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Il parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida ANAC – Misure straordinarie, ex art. 32, D.L. 24 giugno 2014, n. 90

Il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli atti normativi, ha reso parere – n. 782/2019 – sulle “Seste linee guida sui requisiti dei commissari ed esperti nominati ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 24.06.2014”, a seguito della richiesta avanzata dall’Autorità Nazionale anticorruzione e dal Ministero dell’Interno.

Le suddette linee guida sono state predisposte al fine di individuare i requisiti che i commissari straordinari, nominati dal Prefetto, devono possedere e i requisiti che devono “guidare” i Prefetti nella scelta dei commissari, mancando, nel d.l. n. 90/2014, una disciplina organica sul punto.

Prima di procedere alla disamina del parere reso dal Supremo Organo di Giustizia Amministrativa, si ritiene utile, per ragioni di maggior comprensione, richiamare la disciplina normativa contemplata dall’art. 32 del predetto decreto legge[1].

L’articolo 32 del d.l. n. 90/2014 riconosce al Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione speciali poteri che possono definirsi “monocratici” in materia di applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio alle imprese coinvolte in procedimenti penali per fatti corruttivi ovvero destinatarie di informazioni antimafia interdittive. La finalità di tali misure è quella di consentire all’impresa aggiudicataria di un contratto pubblico, la cui affidabilità risulta gravemente compromessa per il coinvolgimento a vicende corruttive, di proseguire l’esecuzione del contratto, al fine dell’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico sotteso all’esecuzione della commessa pubblica.

L’iter applicativo delle suddette misure presuppone necessariamente l’avvio di un procedimento, c.d. a formazione progressiva, che si compone di una fase introduttiva e di una fase conclusiva, le quali rientrano nella competenza di due soggetti pubblici distinti ed autonomi: la fase introduttiva e della proposta è rimessa alla valutazione del Presidente dell’Anac, mentre la fase conclusiva di adozione del provvedimento finale spetta al Prefetto territorialmente competente.

In particolare, per l’attivazione del procedimento è necessaria la sussistenza di presupposti soggettivi ed oggettivi. Per quanto attiene ai presupposti oggettivi, occorre che si siano verificati fatti corruttivi relativi ad una commessa pubblica nella fase dell’affidamento o nella fase esecutiva dell’appalto; per quanto attiene ai presupposti soggettivi, i fatti corruttivi devono essere ascritti alle condotte tenute dall’operatore economico che abbia stipulato con la Stazione Appaltante il contratto d’appalto[2] oppure da un’impresa che esercita l’attività sanitaria per conto del Servizio Sanitario Nazionale[3].

Inoltre, oggetto di valutazione, nel corso del procedimento amministrativo, sono i fatti corruttivi emersi dalle indagini penali condotte dall’Autorità Giudiziaria; in particolare, è necessario non solo che tali fatti corruttivi siano accertati, anche in assenza di un giudicato penale, ma anche che i medesimi fatti siano ritenuti “gravi”. La valutazione della gravità dei fatti spetta esclusivamente al Presidente dell’Anac, titolare di un potere discrezionale ed autonomo, al quale è rimessa la scelta della misura più adatta da applicare al caso concreto, ricorrendo a determinati criteri valutativi ed a indici di rilevanza, che per ragioni di sinteticità si ritiene utile qui non menzionare.

In sintesi, spetta al Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione individuare la misura più proporzionata da proporre al Prefetto competente; al riguardo, è l’art. 32 del d.l. n. 90/2014 ad indicare tassativamente le tre tipologie di misure che possono essere adottate. L’articolo 32, comma 1, prevede la misura della rinnovazione degli organi sociali coinvolti nelle vicende penali. L’articolo 32, comma 1, lett. b), disciplina la misura della straordinaria e temporanea gestione – meglio conosciuta come “commissariamento” dell’impresa – limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto, qualora l’impresa coinvolta nelle vicende penali non abbia proceduto alla rinnovazione degli organi sociali ovvero nei casi più gravi. In tal caso, spetta al Prefetto territorialmente competente, dopo aver ricevuto la proposta di commissariamento dal Presidente dell’Autorità, nominare i commissari straordinari, i quali devono assicurare la continuità del contratto d’appalto in condizioni di ripristinata legalità nei rapporti con la Stazione Appaltante. Infine, l’art. 32, comma 8, prevede la misura del sostegno e monitoraggio dell’impresa aggiudicatrice, qualora le vicende penali siano state ascritte a soggetti diversi da coloro che compongono gli organi sociali, oppure nel caso in cui i fatti penali non siano caratterizzati da una gravità tale da prevedere la misura della straordinaria e temporanea gestione. In particolare, la misura del sostegno e monitoraggio risponde all’esigenza di garantire la legalità dell’intero assetto aziendale, mediante la nomina di esperti, anch’essi nominati direttamente dal Prefetto competente.

L’iter procedurale così come disciplinato dall’art. 32 del d.l. n. 90/2014, è stato “integrato” dalle linee guida Anac per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, che hanno offerto delle indicazioni utili al fine di completare ed integrare la disciplina normativa prevista dal menzionato articolo.

Il procedimento di formazione delle linee guida è caratterizzato da diverse fasi che si ritengono necessarie ai fini dell’adozione delle medesime, anche se non previsto da nessuna disciplina normativa; in particolare, si ricordi che una volta deliberata, la proposta di linee guida viene trasmessa al Consiglio di Stato che avvia la fase di consultazione, la quale costituisce una buona prassi che può considerarsi affermata, in ossequio al principio di leale collaborazione, nella prassi dei rapporti fra il Supremo Organo di Giustizia Amministrativa e l’Autorità Nazionale Anticorruzione. È per tale ragione che le “Seste linee guida sui requisiti dei commissari ed esperti nominati ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 24.06.2014”, adottate congiuntamente dall’Autorità Nazionale Anticorruzione e dal Ministero dell’Interno, come già anticipato, sono state portate all’attenzione del Consiglio di Stato che ha reso il parere n. 782/2019.

I Giudici di Palazzo Spada, con il suddetto parere, non hanno direttamente dato risposta all’affare consultivo, ma hanno trattato il tema, già più volte dibattuto, sia in sede consultiva che giurisdizionale, concernente la distinzione tra linee guida vincolanti e non vincolanti adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, prendendo anche in considerazione il nuovo scenario delineatosi all’indomani del d.l. n. 32/2019 (c.d. sblocca-cantieri)[4].

La Sezione Consultiva del Consiglio di Stato nel marcare la linea distintiva tra linee guida vincolanti e non vincolanti parte dal dettato normativo che ha dato impulso all’adozione delle stesse; in particolare, si fa riferimento all’art. 1, comma 1 lett. t) della l. delega n. 11/2016 e all’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 150/2016 che hanno riconosciuto all’Autorità Nazionale Anticorruzione il potere di adottare atti di indirizzo quali “linee guida” e altri strumenti di regolazione flessibile, dotati anche di efficacia vincolante. Tale esigenza, sotto un profilo storico, può essere giustificata dall’intenzione del legislatore nazionale, in continuità con le direttive europee[5], di prevedere uno strumento più flessibile del regolamento, attribuendo all’Anac la funzione di adottare atti di regolazione c.d. “soft”, anche dotati di efficacia vincolante.

Con il prefigurarsi di questo nuovo quadro normativo, fondamentali sono stati i contributi offerti dalla dottrina[6] e dal Supremo Organo di Giustizia Amministrativa[7], che hanno delineato, seppur con qualche difficoltà, la distinzione tra linee guida vincolanti e non vincolanti.

I Giudici di Palazzo Spada, nel parere n. 782/2019, in continuità con una parte della dottrina, affermano che le linee guida si considerano vincolanti solo nel caso in cui il legislatore le qualifichi espressamente come tali; in tutti gli altri casi, sono da considerarsi non vincolanti, appartenendo alla c.d. soft law.

In costanza con altra parte della dottrina, i Giudici sostengono che le linee guida sono vincolanti nel solo caso in cui il codice dei contratti pubblici attribuisce alle medesime il compito di “integrare, attuare e dare esecuzione” una norma primaria; qualora il compito delle linee guida sia limitato a dettare una buona prassi applicativa delle norme primarie, già complete, ci si trova innanzi a linee guida non vincolanti.

Detto in altre parole, è il legislatore che, nel corpo dei diversi articoli che costituiscono il codice dei contratti pubblici, riconosce direttamente all’Anac il potere di adottare linee guida vincolanti; ciò al fine di creare un sistema che sia perfettamente coerente con il principio di legalità che nella sua accezione originaria prevede che sia il legislatore stesso a indicare gli atti che possono essere adottati dalla pubblica amministrazione, in particolar modo se caratterizzati da efficacia normativa.

Sulla base di tali presupposti, il Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 32 non conferisce né all’Anac né al Ministero dell’Interno la possibilità di adottare delle linee guida al fine di attuare, eseguire e integrare la legge primaria; in aggiunta, il predetto articolo non prevede neanche la possibilità di adottare regolamenti. I Giudici, anche se consapevoli del fatto che le linee guida sull’art. 32 hanno una valenza fondamentale in ragione della materia di cui trattano, ritengono che le stesse devono considerarsi atti di tipo non vincolante. Tale orientamento si pone in contrasto con quanto sostenuto dall’Anac e dal Ministero dell’Interno che, secondo i Giudici, hanno attribuito alle medesime linee guida una funzione suppletiva ed integrativa dell’art. 32.

In estrema sintesi, i Giudici amministrativi sostengono con fermezza che le linee guida sottoposte alla loro attenzione debbano considerarsi delle best practice, alla stregua delle circolari ministeriali.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha, così, deciso di restituire le linee guida all’Anac e al Ministero dell’Interno affinché possano essere rivalutate e modificate in conformità con le considerazioni espresse nel corpo del parere reso, tenendo conto anche del decreto c.d. sblocca cantieri che ha apportato delle considerevoli modifiche legislative, prevedendo il riaffermarsi di un potere regolamentare.

[1] Il d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni in legge n. 114 dell’ 11 agosto 2014, recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”, ha istituito l’Autorità Nazionale Anticorruzione, a seguito della soppressione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. (V. art. 19, commi 1 e 2 del d.l. n. 90/2014).

[2] Il procedimento può avere ad oggetto contratti d’appalto di lavori, servizi e forniture, ovvero concessioni di lavori o servizi.

[3] V. quarte linee guida per l’applicazione dell’art. 32, commi 2 bis e 10, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, alle imprese che esercitano attività sanitaria per conto del servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all’articolo 8 quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.

[4] Il d.l. n. 32/2019, convertito con modificazione dalla l. n. 55/2019 prevede, tra i numerosi interventi legislativi, il definitivo superamento del sistema fondato sull’adozione delle linee guida, le quali verranno sostituite da un Regolamento Unico che dovrà essere adottato entro centottanta giorni dall’entrata in vigore della medesima legge.

[5] In particolare, le direttive n. 24/2014/UE e 25/2014/EU sugli appalti pubblici che hanno abrogato rispettivamente le direttive n. 18/2004/UE e 17/2014/UE.

[6]Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?”, Morbidelli Giuseppe, 2016, in Diritto amministrativo, 2016, fasc. 3, pp. 273-319; “Soft Law” per la regolazione del mercato dei contratti pubblici”, Passalacqua Michela, 2017, in Concorrenza e mercato, 2017, pt. 1, pp. 173-194; “La regolazione flessibile dei contratti pubblici e le linee guida dell’ANAC nei settori speciali”, Lipari Marco, in GiustAmm.it, 2018, fasc. 2, pp. 52; “Le linee guida ANAC e la loro efficacia”, D’Urgolo Giandomenico, in GiustAmm.it, 2018, fasc. 9, pp. 6.

[7] Cons. Stato, parere n. 855/2016; Cons. Stato n. 1767/2016; Cons. Stato n. 2284/2016; Cons. Stato, n. 1273/2016.

Cristina Chinnici

Cristina si laurea in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma Tor Vergata, con una tesi in diritto amministrativo dal titolo “I criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici e il Green Public Procurement”, con la votazione di 110/110 e lode. Ha svolto la pratica forense presso l’Avvocatura Generale dello Stato, il tirocinio presso la Terza Sezione del Consiglio di Stato e uno Stage presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, occupandosi principalmente di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione. Attualmente è iscritta al Master Anticorruzione presso l’Università degli Studi di Roma Tor Vergata e ha conseguito il titolo di Avvocato 

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