giovedì, Maggio 30, 2024
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La garanzia definitiva post correttivo: l’ultimo passo prima della sottoscrizione

In seguito all’aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica, l’operatore economico deve costituire una garanzia per la sottoscrizione del contratto, denominata “garanzia definitiva”.

In particolare, la costituzione della garanzia definitiva deve avvenire subito prima della sottoscrizione del contratto, altrimenti la sua mancanza costituisce causa di decadenza, con contestuale incameramento della garanzia provvisoria da parte della Stazione Appaltante e aggiudicazione in capo al secondo in classifica.

L’istituto di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016 è costituito a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni degli eventuali inadempimenti, oltre alle somme pagate in più rispetto alla liquidazione finale.

Il contraente può scegliere liberamente di costituire la garanzia sotto forma di cauzione o fideiussione con le medesime modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3.

L’importo fissato per la garanzia è pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, con espressa indicazione negli atti e documenti a base di gara.

Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell’importo contrattuale.

Al fine di salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati, in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al dieci per cento la garanzia da costituire è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento.

Ove invece il ribasso sia superiore al venti per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al venti per cento.

La garanzia è valida e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

Qualora questa sia venuta meno medio tempore, la stazione appaltante può richiedere al soggetto aggiudicatario la reintegrazione della garanzia o, in caso di inottemperanza, rivalersi sui ratei di prezzo da corrispondere all’esecutore.

Alla garanzia definitiva si applicano le medesime riduzioni previste dall’articolo 93, comma 7 del Cod. Appalti per la garanzia provvisoria tra cui, a mero titolo esemplificativo, la riduzione del 30% non cumulabile per le imprese che adottano il modello 231/2001.

Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell’importo massimo garantito:

  • per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore
  • per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere o nei luoghi dove viene prestato il servizio nei casi di appalti di servizi.
  • per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all’esecuzione dell’appalto.

La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata dai medesimi soggetti di cui all’articolo 93, comma 3 (imprese bancarie, assicurative ed intermediari finanziari iscritti all’albo di cui all’art. 106 del T.U.B. che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa).

La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

La garanzia definitiva è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo dell’80 per cento dell’iniziale importo garantito.

L’ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento attestante l’avvenuta esecuzione. Eventuali pattuizioni contrarie o in deroga sono nulle.

Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa.

Il pagamento della rata di saldo è subordinato alla costituzione di una cauzione o di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa pari all’importo della medesima rata di saldo maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità nel caso di appalti di servizi o forniture e l’assunzione del carattere di definitività dei medesimi (2 anni ex art. 102 Cod. Appalti, o 2 anni e 2 mesi in caso di silenzio dell’amministrazione).

Pertanto, la garanzia per il saldo copre i 2 anni successivi alla conclusione dell’appalto, o 2 anni e 2 mesi in caso di mancato provvedimento espresso di esecutività della Stazione Appaltante.

Risulta necessario rilevare inoltre che in caso di raggruppamenti temporanei le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti ferma restando la responsabilità solidale tra le imprese. La mancata previsione della garanzia per conto di tutte le imprese costituisce CAUSA DI ESCLUSIONE, come da Giurisprudenza consolidata (Cfr. ad esempio Tar Campania, Salerno, sentenza numero 780 del 28 aprile 2011).

 

La garanzia definitiva è facoltativa esclusivamente nei seguenti casi:

  1. per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) (affidamenti diretti sotto i 40.000,00 euro);
  2. per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità;
  3. per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. In tal caso, l’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

 

Fabrizio Ciotta

Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre, Fabrizio ha sviluppato fin da subito un forte interesse per le materie del diritto amministrativo e del diritto dell'ambiente, realizzando una tesi intitolata "Gli oneri di bonifica dei rifiuti con particolare riferimento alla c.d. Terra dei Fuochi". Si è specializzato in tale settore conseguendo con successo un Master di II livello in Diritto dell'Ambiente presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre. Date le peculiari esperienze ha potuto svolgere un internship presso il Dipartimento Ambiente di Roma Capitale, dove ha avuto la possibilità di collaborare con il relativo Ufficio Appalti ed altresì con la Giunta e gli Uffici preposti alla stesura del "Regolamento del Verde e del Paesaggio di Roma Capitale", primo testo normativo e programmatico sulla gestione del verde della Capitale. Dopo una proficua esperienza lavorativa all'interno della sezione Administrative Law, Public Procurement & Environment and Waste della Law Firm internazionale Lexxat, ottiene l'abilitazione alla professione forense e svolge attività di consulenza in diritto amministativo e appalti per SLT e Ernst&Young, oltre varie collaborazioni. Contatti: ciotta.fabrizio@gmail.com

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