martedì, Maggio 21, 2024
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Le nuove indicazioni ANAC sull’ambito soggettivo di applicazione dei motivi di esclusione

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L’art. 80 del D.lgs. 50/2016 assume una posizione fondamentale all’interno della normativa delle commesse pubbliche, disciplinando i motivi di esclusione degli operatori economici in sede di gara. Come tale, detta disposizione ha prestato e presta tuttora il fianco a numerosi fraintendimenti, in particolare per quanto riguarda la definizione dell’ambito soggettivo di applicazione delle cause di esclusione e le modalità per l’effettiva verifica dei requisiti richiesti in capo agli appaltatori.

Sull’argomento, Il Presidente dell’ANAC Raffaele Cantone, successivamente alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale n. 260 del 7/11/2017 delle Linee guida n. 6, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , ha ritenuto opportuno intervenire nuovamente tramite il Comunicato dell’8 Novembre 2017 (depositato il successivo 14 novembre) recante “Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE”. Suddetto comunicato aggiorna il precedente del 26/10/2016 alla luce delle ultime modifiche all’art. 80 del Codice Appalti introdotte dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (altrimenti denominato Decreto Correttivo).

In breve, il nuovo comunicato si preoccupa di definire:

  1. l’ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e 3);
  2. l’ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n. 159/2011 (art. 80, comma 2);
  3. le modalità inerenti la dichiarazione;
  4. la successiva verifica delle dichiarazioni sull’assenza dei motivi di esclusione e sulla presenza delle condizioni necessarie per la partecipazione.

Per quanto riguarda le indicazioni relative al punto sub 1), viene chiarito definitivamente l’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 3, del Codice Appalti che individua i soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione prevista dal comma 1 del medesimo articolo.

Con l’introduzione, ad opera del Decreto Correttivo, dell’inciso “dei membri degli organi con poteri” prima della locuzione “di direzione o di vigilanza”, si permette una più agevole definizione degli organi i cui membri sono interessati dalla previsione, quali il consiglio di amministrazione e gli organi con poteri di direzione e vigilanza.

Di conseguenza, la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve essere verificata in capo:

  • ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico;
  • ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
  • ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Inoltre, si allarga l’ambito di applicazione anche alle figure degli institori e dei procuratori generali che, nonostante non siano membri del consiglio di amministrazione, sono sottoposti ai medesimi controlli in virtù dei particolari poteri conferiti quali ausiliari dell’imprenditore.

Relativamente al punto sub 2), il decreto correttivo supera la lacuna normativa del vecchio comma 3 dell’art. 80, chiarendo che l’ambito soggettivo di applicazione delle misure interdittive è lo stesso individuato per l’applicazione del comma 1 dell’art. 80 (“l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei soggetti” precedentemente indicati).

Sul punto sub 3) inerente le modalità di dichiarazione, il comunicato precisa che il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80, riportando i dati identificativi degli stessi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta.

Da ultimo, relativamente alla verifica sub 4), nel comunicato è precisato che in assenza di specifiche indicazioni del Codice Appalti sui tempi e sulle modalità delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese, è possibile ricavare indicazioni operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del Codice e dell’art. 71 del d.p.r. 445/2000.

Oltre al valore operativo e funzionale del comunicato, non appare illogico sottolineare l’importanza delle indicazioni fornite, in particolar modo per quanto riguarda i soggetti destinatari delle cause di esclusione e per la necessità di garantire il regolare svolgimento delle operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto a carattere generale ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. 50/2016.

Fabrizio Ciotta

Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre, Fabrizio ha sviluppato fin da subito un forte interesse per le materie del diritto amministrativo e del diritto dell'ambiente, realizzando una tesi intitolata "Gli oneri di bonifica dei rifiuti con particolare riferimento alla c.d. Terra dei Fuochi". Si è specializzato in tale settore conseguendo con successo un Master di II livello in Diritto dell'Ambiente presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre. Date le peculiari esperienze ha potuto svolgere un internship presso il Dipartimento Ambiente di Roma Capitale, dove ha avuto la possibilità di collaborare con il relativo Ufficio Appalti ed altresì con la Giunta e gli Uffici preposti alla stesura del "Regolamento del Verde e del Paesaggio di Roma Capitale", primo testo normativo e programmatico sulla gestione del verde della Capitale. Dopo una proficua esperienza lavorativa all'interno della sezione Administrative Law, Public Procurement & Environment and Waste della Law Firm internazionale Lexxat, ottiene l'abilitazione alla professione forense e svolge attività di consulenza in diritto amministativo e appalti per SLT e Ernst&Young, oltre varie collaborazioni. Contatti: ciotta.fabrizio@gmail.com

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