Arbitrato societario: istruzioni per l’uso
La riforma del diritto societario, avvenuta nel 2003 con i decreti legislativi 5 e 6 (entrati in vigore il primo Gennaio 2014), ha comportato una nuova soluzione per le controversie che possono scaturire tra i soci, nell’ambito di vita societaria. Tal’è l’arbitrato societario, metodo di risoluzione alternativo che è diretta espressione di una deroga agli articoli 806 ed 808 del codice di rito, scaturente da una clausola compromissoria inserita nello statuto della società o nell’atto di costituzione. Tale istituto risolve chiaramente le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e di celerità dei procedimenti, esigenze proprie di qualsiasi persona (giuridica e fisica) che si affaccia nel panorama del commercio.
Or dunque, quali sono i soggetti che possono ricorrere a tale strumento ?
La risposta ci è data direttamente dall’articolo 35 comma 1, nella parte in cui dice che: “Gli atti costitutivi delle societa’, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis del codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la societa’ che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.” L’unica esclusione, quindi, è per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
Tale istituto chiaramente presenta anche limiti oggettivi, derivati dalla disciplina generale dell’arbitrato. Non tutte le controversie tra soci infatti possono essere devolute davanti ad un terzo arbitro ma, come poc’anzi detto, solo quelle insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. In questo inciso è forte il richiamo al 1966 c.c. sull’oggetto della transazione, richiamato già nell’originaria formulazione dell’articolo 806 c.p.c.
In tale ottica quindi diviene indispensabile chiarire quali sono, in materia societaria, diritti disponibili e non, in maniera da non compromettere le sorti della lite. Per trovare una risposta, ci sovviene in aiuto la giurisprudenza, la quale ha elaborato l’assunto secondo il quale sono compromettibili in arbitri le controversie su norme, anche inderogabili, dirette a difendere interessi esclusivamente propri dei soci mentre debbono essere riservate alla giurisdizione statale le controversie su norme che riguardano un campo soggettivamente più vasto e potenzialmente aperto, di interessi. Continuando, “non possono formare oggetto di compromesso le controversie concernenti interessi della società o la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi” [1].
La clausola compromissoria inoltre deve prevedere, a pena di nullità, il numero e le modalita’ di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Qualora tale soggetto non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la societa’ ha la sede legale. E’ evidente quindi come il legislatore abbia voluto garantire l’imparzialità e l’indipendenza del collegio giudicante, attribuendo ad un terzo la nomina dello stesso.
La clausola e’ vincolante per la societa’ e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualita’ di socio e’ oggetto della controversia. Inoltre, gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell’accettazione dell’incarico, e’ vincolante per costoro.
Queste previsione normativa, evidentemente restrittiva del diritto di difesa, ha suscitato non pochi dubbi sulla costituzionalità in relazione all’articolo 24, risolte però in parte dal comma 6 dell’articolo 34, dove si prevede che “Le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.”.
Il lodo emesso dal collegio giudicante è sempre impugnabile. La norma fa esplicito riferimento ai casi dell’articolo 829 (comma 1) ed 831 del codice di rito, ovvero all’impugnazione per nullità e ai casi di revocazione ed opposizione di terzo.
Sempre relativa all’impugnazione è la disposizione dell’articolo 36: “Anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto, con lodo impugnabile anche a norma dell’articolo 829, secondo comma, del codice di procedura civile quando per decidere abbiano conosciuto di questioni non compromettibili ovvero quando l’oggetto del giudizio sia costituito dalla validita’ di delibere assembleari”.
Bisogna poi ricordare come, anche in caso di arbitrato societario, non era possibile fino al 2013 la translatio iudicii, ove vigeva il dettato dell’articolo 819-te. In materia è intervenuta la Corte Costituzionale, sancendo l’illegittimità costituzionale di tale ultima disposizione nella parte in cui non prevede l’applicazione dell’articolo 50 ai rapporti tra autorità giudiziaria e collegio arbitrale, rendendo quindi possibile la riassunzione della causa davanti al giudice indicato come competente, facendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda.
[1]. Definizione presa da varie riviste giuridico tra cui per tutti: Rivista Arbitrale, 2002, 315; Diritto e Pratica societaria, 2000, 21, 77.
Laureato con lode in Giurisprudenza all’Università Federico II di Napoli con una tesi in diritto processuale civile.
Scrivo per Ius In Itinere dal 2016 e sono Responsabile dell’area “Contenzioso”.
Nella vita privata mi dedico essenzialmente allo studio, amo giocare a tennis e seguo il Milan, mia grande passione da quando sono bambino. Il più grande amore della mia vita è Lapo, un meticcio di pastore tedesco.
