L’esercizio del potere di rappresentanza degli amministratori di società per azioni: gli atti ultra vires

a cura di Simone D’Alessandro

1. Introduzione al potere di rappresentanza degli amministratori di S.p.A.

Al fine di inquadrare il tema dell’estensione del potere di rappresentanza degli amministratori di società per azioni non si può prescindere da una analisi diacronica, che valorizzi lo sviluppo della disciplina in esame. Il codice civile del 1942, nella sua dizione originaria, operava un mero rimando alle norme dettate in materia di società di persone[1]: le limitazioni erano opponibili ai terzi per il solo fatto che fossero iscritte nel registro delle imprese o, comunque, qualora si provasse che ne fossero venuti a conoscenza. L’estraneità dell’atto all’ oggetto sociale inoltre era sempre opponibile ai terzi[2].

Questa disciplina, se da un certo punto di vista risultava coerente con il sistema, essendo rispettata la funzione di pubblicità legale propria del registro delle imprese, comportava un appesantimento degli oneri gravanti sul terzo. Quest’ultimo, infatti, oltre a dover puntualmente verificare se vi fossero limitazioni ai poteri dei rappresentanti, doveva anche accertare che l’atto compiuto fosse pertinente all’oggetto sociale.

Con l’approvazione della direttiva 151/68/CEE del 9 marzo 1968 (cd. prima direttiva societaria europea), fu imposta la riforma della disciplina della rappresentanza di tutte le società di capitali. Con riferimento all’oggetto sociale la direttiva si limitava a prevedere che gli atti ultra vires  fossero validi; al contempo, gli Stati membri potevano prevedere l’invalidità degli stessi previa prova della mala fede del terzo, escludendo però che la pubblicità dell’atto fosse sufficiente in tal senso[3].

L’intenzione della direttiva era quello di rafforzare la tutela riconosciuta ai terzi contraenti[4].

Il legislatore italiano ha recepito la direttiva in esame per mezzo del d.P.R. 1127/1969. La disciplina risultante era collocata agli artt. 2384 e 2384-bis cc. (introdotto ex novo): il primo prevedeva l’inopponibilità ai terzi delle limitazioni volontarie ai poteri di rappresentanza, salvo la prova che questi avessero agito a danno della società. Il secondo prevedeva l’opponibilità ai terzi in mala fede dell’estraneità dell’atto all’oggetto sociale[5].

L’intento è stato quello di contrastare la prassi che si era sviluppata, legittimata dal dato positivo, per la quale le società, dopo la stipulazione dell’atto poi rivelatosi svantaggioso, opponevano ai terzi una limitazione ai poteri dei rappresentanti iscritta nel registro delle imprese[6].

Il passo successivo fu rappresentato dalla riforma del diritto societario del 2003.

In questa occasione il legislatore terminò il processo di separazione tra potere gestorio e di rappresentanza. Ad oggi infatti l’art. 2384 cc. sancisce il principio secondo cui il potere di rappresentanza è generale. Permangono tanto il riferimento alle limitazioni volontarie ai poteri dei rappresentanti, opponibili solo previa prova dell’exeptio doli, quanto all’ inopponibilità dell’invalidità dell’atto di nomina degli amministratori dotati di poteri di rappresentanza se intervenuta in seguito alla pubblicazione dell’atto di nomina nel registro delle imprese (salvo la prova della mala fede) [7].

Nel totale silenzio del dato normativo, ci si chiede a quale regime giuridico siano assoggettati gli atti compiuti in eccedenza rispetto all’oggetto sociale. Si affronterà la questione prospettando le varie tesi che sono state sostenute alla luce sia dell’evoluzione storica dell’istituto della rappresentanza organica delle S.p.a., sia della necessaria tutela dei terzi. Questi ultimi, infatti, a partire dalla prima direttiva societaria europea, sono diventati la prima preoccupazione del legislatore.

Secondo le ricostruzioni offerte in dottrina, in realtà, la questione ruota attorno a due possibili variabili: assoggettare gli atti ultra vires alla disciplina dettata in materia di limitazioni volontarie ai poteri dei rappresentanti (inopponibilità salva prova dell’exceptio doli) o alla disciplina dettata in relazione alle limitazioni legali (piena opponibilità)[8].

 

2. Gli atti ultra vires e il regime dei limiti volontari ai poteri dei rappresentanti.

Ampiamente sostenuta in dottrina è la tesi secondo cui il limite dell’oggetto sociale non sia più opponibile ai terzi, salvo la prova del dolo del terzo[9]. In tal senso si argomenta facendo leva sul carattere generale del potere di rappresentanza ex art. 2384 1° co. cc.[10] e sul significato complessivo dell’evoluzione della materia a partire dalla prima direttiva europea[11]. Si è anche discusso attorno alle conseguenze di questa interpretazione sulla casistica giurisprudenziale più frequente in materia: le garanzie infragruppo. Si ritiene tuttavia che, anche ritenendo inopponibile l’estraneità dell’atto all’oggetto sociale, la fattispecie troverebbe già tutela nella disciplina della responsabilità della capogruppo[12].

Le conseguenze si limiterebbero quindi ai soli profili endosocietari, ben potendo i soci esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori nel caso in cui ne ricorrano i requisiti, nonché revocare l’amministratore (rappresentante) per giusta causa.

Il punto di equilibrio dell’intera disciplina, tra tutela dei terzi e della società,  sta nell’ opponibilità dell’oggetto sociale in caso di exceptio doli[13]. Da sottolineare come quest’ultima sia del tutto differente dalla mala fede, che consiste nella mera conoscenza della limitazione. Se infatti venisse così interpretato si finirebbe per fare rivivere il 2384-bis, ormai abrogato[14].

 

3. Gli orientamenti minoritari: dalla inopponibilità all’equiparazione ai limiti legali

Dissentono dall’orientamento maggioritario una serie di autori, i quali ritengono che non sia possibile applicare il 2384 2° co. cc. agli atti ultra vires.

Secondo una prima lettura[15] si dovrebbero tenere distinte le ipotesi di limiti statutari e atti ultra vires. La principale critica che viene mossa all’interpretazione dominante è infatti quella di adottare rimendi uguali per situazioni tra di loro molto diverse e distanti. Si ritiene, al contrario, che nel caso in cui gli amministratori dovessero stipulare con i terzi un atto, eccedente rispetto all’oggetto sociale, questo porterebbe a sole conseguenze interne: azione di responsabilità, revoca per giusta causa, denuncia al tribunale[16]. Di contro, non resterebbe spazio, in alcun caso, per l’opponibilità ai terzi dell’eccedenza rispetto l’oggetto sociale, neanche nel caso in cui sia possibile provare il dolo del terzo. Questo si giustificherebbe sulla base di una evoluzione normativa, che prende abbrivio dalla prima direttiva societaria, in cui si è passati da una prospettiva incentrata alla tutela reale a una fondata sulle misure di tutela personale. Di conseguenza tutta la precedente elaborazione dottrinale/ giurisprudenziale sulla qualificazione dell’atto come ultra vires non sarà più funzionale ad ottenere la caducazione dell’atto, neanche quando il terzo sia in mala fede, ma solo per verificare se vi siano le condizioni per applicare le sanzioni endosocietarie agli amministratori. Rimarrà sempre salva la possibilità per i soci di indicare nell’atto costitutivo limiti volontari ai poteri dei rappresentanti così da rendere applicabile, solo in quei casi, l’art. 2384 2° co. cc.

A conclusioni più estreme giunge invece chi[17] sostiene che l’oggetto sociale costituisca limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori. Si ritiene infatti che la società non sia dotata di capacità giuridica generale (come le persone fisiche), ma funzionale al compimento dell’oggetto sociale. Di conseguenza ne discende che l’oggetto sociale non costituisce limite al potere di rappresentanza, ma un limite alla stessa capacità giuridica della società. L’argomento principale riguarda la disciplina sulla costituzione della S.p.A. In particolare l’art. 2328, 2° co., n. 3 cc. prevede che l’atto costitutivo debba indicare l’attività che costituisce l’oggetto sociale. Nel caso in cui non dovesse essere fatta alcuna menzione all’oggetto sociale, la conseguenza sarebbe quella della nullità della società. Da questo l’autore trae la conclusione che vi sia un nesso inscindibile tra personalità giuridica della società e oggetto sociale.

Vengono poi individuate una serie di disposizioni che rafforzerebbero simile interpretazione: l’art 2361 1° co. cc. e il 2380-bis cc. Soffermandoci su quest’ultimo, se da una parte attribuisce agli amministratori la gestione dell’impresa, dall’altra la riferisce alle operazioni necessarie al compimento dell’oggetto sociale.

Bisogna comunque specificare che questo ragionamento viene svolto a commento di una pronuncia della Corte di Cassazione[18], in cui veniva ritenuta legittima l’autorizzazione ex ante o la ratifica ex post dell’atto ultra vires. L’autore critica la decisione in quanto per compiere un atto in eccesso all’oggetto sociale l’unica via percorribile sarebbe la modifica dell’atto costitutivo, con le garanzie procedurali previste dagli artt. 2436 ss. cc.

 

4. Alcune riflessioni conclusive

Come appare dalle opinioni appena analizzate, l’assenza di precise indicazioni normative, non permette di giungere a conclusioni certe e definitive. Tuttavia si può cercare di leggere la questione alla luce dei principi generali operanti in materia di rappresentanza societaria.

Innanzitutto, è bene valorizzare il dato storico, quantomeno in riferimento a una delle ragioni che hanno stimolato le varie riforme che si sono susseguite nel tempo: i problemi che sorgevano sul punto della qualificazione dell’atto come ultra vires.

Nella vigenza del precedente assetto normativo in cui veniva prevista l’opponibilità dell’oggetto sociale al terzo in mala fede, si ponevano delle criticità non tanto in merito alla conoscibilità del contenuto dell’oggetto sociale, quanto piuttosto nel giudizio che doveva condurre sulla strumentalità dell’atto che si voleva stipulare e l’oggetto sociale[19]. Onere che gravava sul terzo. Visto che la riforma ha rafforzato la tutela riconosciuta al terzo, sarebbe irragionevole ritenere che su questo continui a gravare simile onere. Questa conclusione, infatti, metterebbe in dubbio la sistematicità della disciplina.

Se infatti non si ritenesse applicabile l’art. 2384 2° co. cc., si postulerebbe una complessiva irrazionalità legislativa: dapprima, con la riforma del 1969, un innalzamento della tutela del terzo per poi approdare, con la riforma del 2003, a una totale irrilevanza dello stesso.

Aderendo invece alla tesi di quanti sostengono l’inopponibilità anche nel caso di exceptio doli, verrebbe meno il bilanciamento che il legislatore ha raggiunto in tema di rappresentanza tra la tutela del terzo e la tutela delle ragioni della società. D’altra parte, così facendo il terzo si avvantaggerebbe di un atto posto in essere con la consapevolezza che dallo stesso possa derivarne un danno della società.

Alle stesse conclusioni bisogna giungere rispetto quanti ritengono che l’oggetto sociale costituisca un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori, anche alla luce di una serie di pronunce della corte di Cassazione che ammettono la legittimità delle delibere dell’assemblea ordinaria volte ad autorizzare o ratificare l’operato degli amministratori anche in caso di atti ultra vires[20].

Di conseguenza appare essere più che ragionevole ritenere applicabile l’art. 2384 2° co. cc. anche agli atti compiuti in eccedenza rispetto l’oggetto sociale, giungendo così ad un perfetto equilibrio di tutela tra le parti coinvolte.

È questa, d’altra parte, la conclusione cui giunge la dottrina prevalente, anche se bisogna ravvisare che gli stessi autori che sostengono questa soluzione non nascondono alcune perplessità. Si è infatti sottolineato[21] come, applicando l’art. 2384 2° co. cc. agli atti ultra vires, si forzerebbe il dato testuale, nella misura in cui verrebbe svalutato il 2384 1° co., che attribuisce un potere di rappresentanza generale agli amministratori. Da ciò e dall’avvenuta abrogazione dell’art. 2384-bis cc. ne dovrebbe discendere che ai terzi nulla potrebbe opporre la società. Da un’analisi più attenta delle alternative[22] che si presenterebbero l’autore però conclude per la maggiore razionalità della tesi qui sostenuta, in quanto permette di bilanciare al meglio gli interessi in gioco. Ne discende che la riforma del 2003 “si è soltanto limitata a riconoscere il profilo di opponibilità ai terzi degli atti compiuti dagli amministratori”[23], passando dalla mala fede, alla prova del dolo[24].

[1] Nella sua formulazione originaria l’art. 2384 cc. così recitava “Agli amministratori che hanno la rappresentanza della  società si applicano le disposizioni dell’art. 2298”.

[2] A. Capizzi, Opponibilità dei limiti ai poteri di rappresentanza degli amministratori di s.p.a. Nuovi compiti da svolgere per una (supposta) exceptio doli?, in Rivista di diritto societario, fasc. 4, pt. 3, , 2011, pp. 939 ss.

[3] S. Gisolfi, M. C. Lupetti, LA RAPPRESENTANZA GENERALE DEGLI AMMINISTRATORI DI SOCIETÀ DI CAPITALI, in Rivista del notariato, fasc. 6, 2004. Pp. 1329 ss.

[4] E. Pederzini (a cura di), Percorsi di diritto societario europeo, Giappichelli, 2020, p. 50

[5] A. Capizzi, Opponibilità dei limiti ai poteri di rappresentanza degli amministratori di s.p.a, cit., p. 940

[6] M. Irrera (Diretto da), Diritto del governo delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata, Giappichelli, 2020, p. 117

[7] M. Irrera (Diretto da), Diritto del governo delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata, cit., p. 116; A. Maffei Alberti (A cura di), il nuovo diritto delle società, commento sistematico al D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 aggiornato al D. lgs., 28 dicembre 2004, n. 310, CEDAM, 2005, pp. 693 ss.

[8]M. Irrera (Diretto da), Diritto del governo delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata, cit., p. 111

[9] G. F. Campobasso, Diritto Commerciale, Diritto delle società, vol. 2, Utet, 2020, p. 380; G. Presti, M. Rescigno, Corso di diritto commerciale, Zanichelli, 2021, p. 492; P. Montalenti, L’amministrazione sociale dal testo unico alla riforma del diritto societario, in Giur. Comm., fasc. 4, 2003, pp. 423 ss. in cui l’autore celebra l’auspicata equiparazione tra le limitazioni volontarie ai poteri dei rappresentanti e il limite dell’oggetto sociale.

[10]  G. F. Campobasso, Diritto Commerciale, Diritto delle società, cit., p. 380

[11] M. Irrera (Diretto da), Diritto del governo delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata, cit., p. 112

[12] P. Abbadessa, G. B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, vol. 2, UTET, 2006, p. 663

[13] Nella giurisprudenza della Corte di Cassazione si ritiene che “ai fini dell’opponibilità al terzo contraente delle limitazioni dei poteri di rappresentanza degli organi di società di capitali, l’art. 2384 c.c., comma 2, nel testo novellato dal D.P.R. n. 1127 del 1969, art. 5, richiede non già la mera conoscenza della esistenza di tali limitazioni da parte del terzo, ma altresì la sussistenza di un accordo fraudolento, o, quanto meno, la consapevolezza di una stipulazione potenzialmente generatrice di danno per la società” (Cass. civ., Sez. I, Sent., 26/03/2009, n. 7293 in One Legale ). Così quindi dovrebbe intendersi il dolo ai fini dell’opponibilità al terzo dell’oggetto sociale.

[14] P. Abbadessa, G. B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit., p. 665

[15] L. Salomone, Oggetto sociale e poteri di rappresentanza dell’organo amministrativo, Giur. comm., fasc. 6, 2008, pp. 1095 ss.

[16] In tal senso anche F. Galgano, Il nuovo diritto societario, in F. Galgano (diretto da) Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, CEDAM, 2003, p. 270

[17]  C. M. De Iuliis, La rilevanza interna degli atti ultra vires nella giurisprudenza della Corte di cassazione, in Giur. It., fas. 7, 2008, pp. 1837 ss.

[18] Cass. Civ., Sez. I, 11 dicembre 2006, n. 26325

[19] G. F. Campobasso, Diritto Commerciale, Diritto delle società, vol. 2, Utet, 2002, p. 389

[20] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 2 settembre 2004, n. 17678; Cass. Civ., Sez. I, 11 dicembre 2006, n. 26325

[21] P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società. Amministratori Artt. 2380-2396 c.c., Giuffrè, 2005, pp. 194 ss.

[22] Secondo l’autore le possibilità sarebbero quattro: 1. Oggetto sociale sempre opponibile ai terzi in quanto soggetto a pubblicità legale (strada non percorribile visto che la prima direttiva societaria europea esclude che la presunzione di conoscenza dell’oggetto sociale passa fondarsi sulla sola pubblicazione dell’atto nel registro delle imprese), 2. Applicabilità del 2384 2° co. cc. ai soli casi espressamente previsti (ne discenderebbe la validità dell’atto concluso tra amministratore e un terzo, con l’intento di arrecare un danno alla società. La conseguenza sarebbe inaccettabile), 3. Applicare il 2384 2° co. cc., anche nel caso del compimento di un atto ultra vires (questa interpretazione forzerebbe il dato testuale), 4. Ritenere l’art. 2384 2° co. cc. come principio generale della materia.

[23] P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, cit., p. 199

[24] Dello stesso avviso G. Cavalli (a cura di), Assemblea e amministratori, UTET, 2013, pp. 634 ss.