sabato, Giugno 15, 2024
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Maternità surrogata: cosa prevede l’ordinamento italiano alla luce degli sviluppi della giurisprudenza CEDU

E’ al centro di attualissimi dibattiti nello scenario della politica interna ed oggetto di attenzione in dottrina e giurisprudenza, il tema della “surrogazione di maternità”. Tale pratica si verifica qualora una donna abbia avuto in gestazione il frutto del concepimento altrui (cd. “utero in affitto”), ed è espressamente vietata nell’ordinamento giuridico italiano, come sancito dal legislatore ai sensi dell’articolo 12, co.6 della l. 40/2004 che assoggetta a sanzione penale “ chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità”.

La legge in discorso, disciplinando la procreazione medicalmente assistita, distingue tra due modalità: la fecondazione omologa e quella eterologa. Nel primo caso, la madre cd. portante ha l’impegno di condurre la gestazione grazie all’embrione formato dai gameti dei genitori genetici; nel secondo caso, invece, l’embrione è formato da gameti forniti da terze persone estranee non solo alla coppia committente ma anche alla madre portante. L’ultima fattispecie è vietata proprio dalla legge del 2004 all’articolo 4 co. 3 e sanzionata all’articolo 12.  Il solo modo per la coppia di accedere alla fecondazione omologa si avrebbe nel caso in cui entrambi i genitori siano sterili ma potenzialmente fecondi, pertanto la pratica si limita semplicemente a superare un ostacolo fisico alla fecondazione stessa.

La realizzazione del fine posto in essere con la condotta prevista dall’articolo 12 della legge in materia di procreazione assistita potrebbe condurre al compimento di altre ipotesi di reato: si pensi al caso in cui la coppia intenda ottenere la trascrizione di un atto di nascita che gli attribuisca la genitorialità del bambino nato mediante maternità surrogata. In tal caso si potrebbero verificare gli estremi dei reati di alterazione di stato ex articolo 567 co. 2 c.p. o di false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualità personali ai sensi dell’articolo 495, co. 2, n. 1 c.p.

L’argomento è stato oggetto di un importante intervento della Corte di Cassazione che con la pronuncia 24001/2004 ha dichiarato la trascrizione dell’atto di nascita di un bambino nato in Ucraina mediante maternità surrogata, “contrario all’ordine pubblico”. La Corte, confermando quanto stabilito nei precedenti gradi del giudizio, ha rigettato tutti i motivi  di ricorso presentati dalla coppia la quale basava le proprie ragioni sulla tutela del prevalente interesse del minore, richiamando all’uopo la Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e in particolare sottolineando come fosse necessario assicurare la conservazione del rapporto di affezione instauratosi tra il bambino e gli stessi genitori fin dalla nascita (il minore aveva vissuto con i presunti genitori fino a che non era stato loro sottratto a causa della violazione della legge italiana). La Corte ha respinto tali argomentazioni e ha dichiarato nullo il contratto di maternità surrogata per contrarietà all’ordine pubblico (ai sensi dell’art. 65 l. 218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato)disponendo l’adottabilità del minore[1]. Per la Cassazione l’interesse del minore si realizza attribuendo la maternità a colei che lo ha partorito e nel caso in cui ciò non sia possibile,  ha affidato all’istituto dell’adozione la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. Nel caso di specie, essendosi realizzata una surrogazione di maternità eterologa, il bambino non aveva alcun legame genetico  e biologico con la coppia committente. Peraltro, a peggiorare l’interesse dei presunti genitori, il bambino non poteva essere adottato da questi ultimi in quanto eccedenti i limiti di età utili per l’adozione e più volte dichiarati inidonei ad adottare un bambino (lo stesso tentativo di aggirare il divieto di maternità surrogata costituirebbe, secondo la Corte, segnale di inidoneità all’adozione).

La pronuncia emessa dalla Suprema Corte ci offre più spunti di riflessione: innanzitutto, essa si pone a difesa di un principio consolidato nella giurisprudenza interna, basato sulla prevalenza della maternità biologica rispetto a quella genetica (in tal senso, madre è colei che partorisce); in secondo luogo, ci spinge a considerare il concetto di ordine pubblico non solo alla luce del diritto comunitario ed internazionale ma anche dei principi dell’ordinamento interno, come ci suggerisce la previsione della sanzione penale posta a tutela di beni giuridici fondamentali che riguardano non solo la dignità della gestante ma anche l’interesse del minore. A conclusione della disamina giurisprudenziale, il principio di diritto emesso dalla Corte è quello in base al quale le nascite avvenute all’estero a seguito di surrogazione di maternità non sono riconoscibili in Italia e, di conseguenza, il nato sarà dichiarato adottabile.

La soluzione accolta dalla Corte, però, sembra porsi in contrasto con le pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 26 giugno 2014 (Mennesson e Labassee c. Francia). Nel caso affrontato, però, il gamete maschile utilizzato per la procedura procreativa apparteneva alla coppia committente e dal momento che il nascituro era legato dal punto di vista genetico al componente della coppia,  la Corte ha concluso in senso favorevole al riconoscimento del rapporto di filiazione.  Diversamente argomentando, ciò avrebbe costituito una violazione dell’articolo 8 della CEDU, relativo al diritto al rispetto della vita privata e familiare[2].

La Corte di Strasburgo si è nuovamente pronunciata in materia di maternità surrogata nella sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia del 27 gennaio 2015. Con tale sentenza i giudici europei hanno condannato l’Italia per aver negato la trascrizione dell’atto di nascita estero e disposto l’allontanamento del bambino dai genitori surrogati, affidandolo ai servizi sociali. La Corte ravvisava una palese violazione dell’articolo 8 della Convenzione e con essa l’interesse del minore che aveva trascorso i primi mesi di vita con la coppia. L’ultima parola sul caso de quo è stata però concessa alla Grande Camera la quale in una recente pronuncia del 2017,  ha ribaltato la decisione, ritenendo che la legislazione italiana non sia, in realtà,  in contrasto con la Convenzione: “è legittimo sottrarre un bambino concepito con maternità surrogata alla coppia che lo aveva commissionato, tenuto conto dell’assenza di qualsiasi legame biologico tra il bambino e i ricorrenti”, afferma la Corte, e per soddisfare il desiderio di diventare genitori è imprescindibile “un legame biologico o un’adozione legale”, non essendo la maternità surrogata idonea a realizzare un tale fine. [3]

Un caso particolarmente interessante è stato recentemente affrontato dalla Corte di Cassazione, relativo alla questione della trascrivibilità di un atto di nascita spagnolo che indicava come madri due donne omosessuali, unite in matrimonio in Spagna. Nel caso di specie, una delle donne era la madre uterina del minore e l’altra, invece, la madre genetica avendo fornito ella gli ovuli necessari per il concepimento, insieme ai gameti maschili di un donatore esterno. La Suprema Corte, sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, ha ritenuto trascrivibile l’atto di nascita (non contrastante con l’ordine pubblico), non costituendo peraltro la pratica in esame ipotesi di “maternità surrogata”, ma piuttosto di “bigenitorialità materna” assimilabile alla fecondazione eterologa  (Cass. 19599/2016)[4]. Rileva in questa sede la definizione della nozione di “vita familiare”, nella quale rientra anche l’unione tra persone dello stesso sesso: in tal senso, non è più requisito essenziale della filiazione la discendenza biologica dei figli.

Anche in questo caso la Corte si è soffermata sul concetto di ordine pubblico, unico limite per la trascrivibilità di un atto pubblico straniero (D.P.R. 396/2000: “gli atti formati all’estero non possono essere trascritti se sono contrari all’ordine pubblico”). Ma nell’intento di scardinare la rigida applicazione del principio in questione, la Corte richiama all’ “ordine pubblico internazionale”, inteso come il complesso di principi fondamentali che caratterizzano l’ordinamento interno ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti ed inseriti in una categoria sovraordinata rispetto alla legislazione ordinaria. In questo senso, i principi di ordine pubblico devono ritenersi coincidenti con i principi supremi previsti dalla nostra Costituzione per i quali nessuna modifica è concessa al legislazione ordinario. Tenendo in mente tale assunto, il divieto di maternità surrogata,espressione della volontà del legislatore impressa nella l. 40 /2004, non può impedire la trascrizione di un atto validamente formatosi all’estero, ciò in quanto  l’atto di nascita estero non può dirsi in contrasto con l’ordine pubblico per il solo fatto che la tecnica procreativa utilizzata non è riconosciuta nell’ordinamento italiano, ad opera di un potere discrezionale esercitato dal legislatore. L’unico parametro per legittimamente valutare il contrasto con l’ordine pubblico sono  i principi costituzionali e solo in caso di violazione degli stessi si potrebbe negare la trascrizione dell’atto straniero e gli effetti che discendono dallo stesso.

Per questo motivo, la differenza tra il contenuto della legge spagnola rispetto a quella italiana non è ex se causa di violazione dell’ordine pubblico, a meno che non si provi che la legge 40/2004 contenga principi fondamentali e costituzionalmente obbligati. In realtà è bene tener presente come proprio in queste materie il Legislatore goda di un ampio potere discrezionale, riguardanti, come sancito dalla Corte Costituzionale (162/2014), “temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del Legislatore[5].  Allo stesso modo, il principio in base al quale la maternità uterina prevale su quella genetica non incide sulla trascrivibilità dell’atto di nascita, in quanto non costituisce un principio fondamentale di rango costituzionale ma mera espressione di una scelta operata dal legislatore.

L’atto di nascita validamente emesso in uno Stato estero non può essere considerato in contrasto con l’ordine pubblico per il fatto che la surrogazione di maternità non è ammessa nell’ordinamento italiano dalla legge 40/2004, rappresentando quest’ultima “una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia, pur eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le scelte legislative non sono costituzionalmente orientate”.

Pertanto, l’atto di nascita straniero sarà trascrivibile in Italia, sempre che il nato sia portatore del patrimonio genetico di almeno un componente della coppia, a prescindere dalla tecnica procreativa utilizzata.

Utilizzando tali conclusioni come monito per la risoluzione delle controversie in materia sorte dinanzi ai giudici nazionali, è importante richiamare una sentenza degna di nota emessa dal Tribunale di Varese nel 2014, facente tesoro delle pronunce emesse dalla Corte Edu. In tale sentenza, il giudice di prima istanza, di fronte ad un atto validamente formato nel Pese in cui il nascituro era nato, ha negato la configurabilità di un reato di alterazione di stato e di falsa attestazione su qualità personali:  la condotta posta in essere dai genitori trascriventi costituisce si un falso, ma lo stesso è innocuo, dal momento che il pubblico ufficiale, pur avendo conoscenza delle informazioni nascoste, non avrebbe avuto comunque motivi per rifiutare la trascrizione. Secondo il Tribunale, lo Stato è tenuto a riconoscere valore giuridico al rapporto di parentela validamente formatosi in un paese estero, anche se il bambino sia stato concepito da una donna che ha messo a disposizione il proprio utero, in considerazione del fatto che “è divenuto sostanzialmente ininfluente- secondo la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani- il metodo di concepimento della prole quale presupposto per il riconoscimento della maternità e della paternità”, e pertanto a prescindere dalla tecnica cui i soggetti agenti abbiano fatto ricorso per la fecondazione, l’ufficiale giudiziario avrebbe comunque dovuto trascrivere l’atto, assolvendo ai suoi pubblici doveri[6].

La materia esaminata è stata oggetto di un importante sviluppo, che ha investito non solo il profilo giuridico/ legale, ma ha avuto un forte impatto sulla coscienza collettiva: è lo sviluppo della società, l’abbandono di preclusioni e pregiudizi, l’ampliamento e l’accettazione delle varie forme di unione tra due persone ad aver determinato l’ apertura anche verso questa modalità di procreazione nei vari paesi europei e di tutto il mondo, seppur disciplinandolo in modi differenti.

In Italia, l’ammissibilità della trascrizione dell’atto di nascita significa in concreto riconoscere ai genitori surrogati il diritto di essere tali.

E a prescindere dai limiti legali che possono incidere su questo, una cosa è certa: il diritto dei minori e della propria vita privata costituisce un bene giuridico fondamentale ed ogni condotta che sia capace di tutelarlo deve essere concessa e rispettata.

[1] Cass. Civ.  Sez. I, sentenza n. 24001, 11 novembre 2014

[2] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Mennesson e Labassee c. Francia, 26 giugno 2014

  http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-4804617-5854908

[3] http://www.iusinitinere.it/utero-affitto-incertezze-giurisprudenziali-della-corte-edu-1007

[4] Cass. Civ. I Sez., sentenza n. 19599, 30 settembre 2016

 https://www.miolegale.it/sentenze/cassazione-civile-i-19599-2016/

[5]  Corte Cost. , sentenza 162/2014, 9 aprile 2014, par. 5

https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2014&numero=162

[6] Trib. Varese, 8 ottobre 2014

 http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/11705.pdf

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