Operazioni con Parti Correlate: ambito di applicazione della disciplina e novità introdotte dalla SHRD II

Di Alessandra Fanelli, socia ELSA Roma

Risale al 2012 la comunicazione «Piano d’azione su diritto europeo delle società e governo societario»[1], con cui la Commissione Europea aveva espresso chiaramente il suo intento di rinforzare l’impegno e la consapevolezza degli azionisti nelle società quotate. Queste ultime sarebbero dovute andare incontro a processi di trasformazione volti ad aumentare la trasparenza tra società ed investitori e, contestualmente, volti a favorire l’approdo verso un concetto di società sostenibile[2].

Infatti, in linea con i principi di investimento responsabile sanciti dalle Nazioni Unite[3], la Commissione UE ha inaugurato una stagione di interventi diretti a modificare i pilastri del modello di governo societario delle società quotate, fondato da sempre su un calibrato sistema di pesi e contrappesi.

La Shareholder Rights Directive II[4], in via di recepimento in tutti gli Stati Membri entro il 10 giugno 2019, innova diverse branche della disciplina delle società quotate, permeando profondamente le regole ed i principi che regolano la vita degli azionisti nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, con il determinante obiettivo di incoraggiarne l’impegno a lungo termine.

Ad una prima analisi della Direttiva e dello Schema di Decreto Legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri in data 7 febbraio 2019, può dirsi che la SHRD II interviene su molteplici ambiti soggetti a regolazione: si pensi alla disciplina in materia di proxy advisor, alla identificazione degli azionisti, ad una maggiore presenza degli investitori istituzionali nelle società quotate, alla loro trasparenza, alle remunerazioni, ma in particolar modo alle operazioni con parti correlate (d’ora in avanti OPC) ed al loro apparato sanzionatorio.

Queste ultime rivestono una importanza sistemica per gli assetti di governance societaria, in particolar modo in Italia, dove la separazione tra proprietà e controllo è una caratteristica intrinseca nelle società quotate.

Le fonti della disciplina delle OPC sono contenute, in primis, nell’art. 2391-bis c.c. e, in via regolamentare, nel Reg. CONSOB 17221 del 2010. L’art. 2391-bis c.c. prevede che gli organi di amministrazione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio adottano, secondo principi generali stabiliti dalla Consob, regole che assicurino la correttezza e la trasparenza sostanziale e procedurale delle OPC e li rendono noti nella relazione sulla gestione.

Prima di entrare nel dettaglio delle modifiche apportate alla disciplina italiana dalla SHRD II, è essenziale fare due preliminari considerazioni circa l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della disciplina delle OPC.

Per quel che concerne la sfera oggettiva di applicazione, prima dell’emanazione del Reg. CONSOB, la letteratura si è soffermata sulla demarcazione delle differenze ravvisabili tra la nozione di operazione rilevante ai sensi dell’art. 2391-bis e quella contenuta nell’art. 2391 c.c. La nozione di operazione ex art. 2391-bis c.c. si connota notoriamente per una maggiore ampiezza rispetto a quella prevista dall’art. 2391 c.c. A tal proposito, la disciplina in materia di interessi degli amministratori ha la funzione di assicurare la correttezza del procedimento decisionale interno all’organo amministrativo in presenza di un portatore di un interesse extra sociale, richiedendo necessariamente la deliberazione del Consiglio di Amministrazione o la decisione di uno dei suoi membri, d’altra parte l’art. 2391-bis c.c. ha come fine precipuo la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle OPC, preoccupandosi non del quis, ma del quomodo.

L’art. 2391 c.c. coinvolge, pertanto, solo ed unicamente la sfera gestoria; per contro, l’art. 2391-bis c.c. regola operazioni che possono coinvolgere tanto il potere di gestione quanto quello di rappresentanza.

Per quel che riguarda l’ambito soggettivo di estensione ed applicazione della disciplina delle OPC, diversamente dalla normativa italiana attualmente in vigore, la SHRD II non estende l’applicazione della disciplina in tema di OPC anche agli emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante. Qualora -come per il momento lo Schema di Decreto fa- l’Italia, in via di recepimento della Direttiva, dovesse decidere di mantenere in vigore l’estensione della disciplina agli emittenti diffusi, il legislatore, trattandosi di operazione di goldplating, dovrebbe motivare succintamente la scelta, esplicitando “le circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria”, ai sensi della Legge n. 234 del 2012.

Venendo alle innovazioni apportate dalla SHRD II in tema di OPC ed alle relative introduzioni ad opera del legislatore italiano, occorre immediatamente notare come il Decreto introduce il nuovo comma 3 all’art. 2391-bis c.c., prevedendo che la CONSOB, nel definire i principi che assicurino la correttezza e la trasparenza sostanziale e procedurale delle OPC, individua almeno:

• La definizione di parte correlata in linea con i principi contabili internazionali; tale assunto sembra voler legare la definizione di parte correlata all’evoluzione, nel caso di specie, dello IAS 24 (contenente la definizione in oggetto) mediante un c.d. rinvio mobile, in controtendenza rispetto alla esplicita scelta fatta dalla Consob di evitare variazioni del perimetro definitorio della “parte correlata”, operando un rinvio fisso come previsto dal Regolamento 17221/2010.
• Le soglie di rilevanza delle OPC, tenendo conto di indici quantitativi e, da quanto si legge nella Relazione Illustrativa al Decreto, anche della natura dell’operazione e dalla tipologia di parte correlata;
• Regole procedurali e di trasparenza proporzionate rispetto alla rilevanza e alle caratteristiche delle operazioni, alle dimensioni della società ovvero alla tipologia di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, nonché i casi di esenzione dall’applicazione, in tutto o in parte, delle predette regole. Il meccanismo di esenzione introdotto della SHRD II rende opportuna, in caso di opt-in o opt-out una delega espressa; pertanto, in sede di consultazione, alcuni operatori e associazioni di categoria hanno espresso la necessità di esplicitare a livello di normativa primaria l’esenzione dagli obblighi informativi e procedurali delle operazioni ordinarie concluse a condizioni equivalenti a quelle di mercato o standard e di affidare al potere regolamentare della CONSOB il compito di stabilire i criteri di esenzione dagli obblighi procedurali e/o di trasparenza di determinate operazioni;
• I casi in cui gli amministratori, fermo quanto detto sopra in merito al rapporto tra l’art. 2391 c.c. e l’art. 2391-bis c.c., e gli azionisti coinvolti nell’operazione sono tenuti ad astenersi dalla votazione sulla stessa ovvero misure di salvaguardia a tutela dell’interesse della società che consentono ai predetti azionisti di prendere parte alla votazione sull’operazione. Sarà demandato alla CONSOB di stabilire tassativamente solo i casi in cui gli amministratori “correlati” dovranno astenersi dalla votazione: si ricordi, infatti, che per quel che concerne gli azionisti, sono già in vigore le procedure in materia di whitewash assembleare.

La SHRD II, inoltre, prevede che gli Stati Membri possano introdurre l’obbligo di informativa al pubblico corredata da una relazione che valuti la correttezza e convenienza dell’operazione: a tale proposito, ci si è interrogati sul se il parere del comitato previsto dall’art. 8 del Regolamento CONSOB potesse essere assimilabile a questi fini o meno.

Infine, ambito di intervento ulteriore della Direttiva è quello sanzionatorio; lo schema di Decreto modifica, infatti, il TUF, introducendo l’art. 192-quinquies, rubricato Sanzioni amministrative in tema di OPC. Si prevede, per la prima volta, nei confronti delle società quotate e degli amministratori, una sanzione pecuniaria in caso di violazione dell’art. 2391-bis c.c. e delle relative disposizioni di attuazione dettate dalla CONSOB.

[1] Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Piano d’azione: diritto europeo delle società e governo societario – una disciplina giuridica moderna a favore di azionisti più impegnati e società sostenibili, 12 dicembre 2012, disponibile al seguente link: .

[2] P.-H. CONAC, The Chapter on Groups of Companies of the European Model Company Act (EMCA), cit., p. 303.

[3] UN, I principi per l’investimento responsabile, 2016, reperibile su: .

[4] Direttiva (UE) 2017/828 Del Parlamento Europeo E Del Consiglio del 17 Maggio 2017 che modifica la Direttiva 2007/36/CE per quanto riguarda l’incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti.