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PNRR e nuovo Codice dei contratti pubblici: la Circolare MIT del 12.7.2023

A cura del Dott. Mattia Caccuri

Il presente elaborato intende fornire un quadro sistematico dei rapporti tra il Decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77 e il Decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36. In particolare, verrà posta l’attenzione sulla disciplina applicabile agli interventi PNRR alla luce della Circolare MIT del 12.07.2023[1].

A tal fine, si ritiene opportuno preliminarmente esaminare le due fonti normative, richiamandone origine e finalità.

  1. Introduzione

La stagione di riforme strutturali, avviata con le modifiche apportate dalla c.d. riforma “Cartabia[2] al processo penale e civile, è proseguita con l’introduzione nel nostro sistema giuridico del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Il progetto di riforma nasce con la Legge 21 giugno 2022 n. 78 recante la “delega al Governo in materia di contratti pubblici”, pubblicata nella G.U. del 24 giugno 2022. L’obiettivo della delega, come riportato dal dossier[3] della Camera dei deputati, è “di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate”. Inoltre, come riportato anche nella relazione illustrativa al Codice predisposta dal Consiglio di Stato [4], la riforma costituisce uno specifico obiettivo previsto nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).

L’iter legislativo si è concluso con il D.Lgs. n. 36/2023, pubblicato sulla Gazzetta della Repubblica italiana n. 77 del 31 marzo 2023, che ha adottato il nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 1° aprile 2023 ma con efficacia differita al 1° luglio 2023.

  1. La struttura del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Composto da 229 articoli, per complessivi cinque libri, suddivisi in Parti e Titoli, il nuovo Codice si presenta con una struttura simile al precedente[5], ma con una sensibile riduzione di commi e parole utilizzate. I 38 Allegati sostituiscono i precedenti regolamenti e Linee Guida ANAC e rispondono alle istruzioni contenute nella Legge Delega n. 78/2022, che imponeva il “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. I medesimi hanno efficacia provvisoria e saranno progressivamente sostituiti da regolamenti emanati dai ministeri competenti.

Inoltre, si caratterizza per l’assenza di rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi, rendendo i precetti ivi contenuti immediatamente auto-esecutivi. Come osservato nella relazione illustrativa “ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al Codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)”.

Novità rispetto al Codice previgente è l’introduzione di una parte dedicata esclusivamente ai principi generali, che si colloca in apertura, nei primi 12 articoli. Ciò garantisce maggiore completezza della disciplina e, per altro verso, risponde ad esigenze di certezza del diritto, consentendo agli interpreti di orientarsi agevolmente per la risoluzione delle questioni controverse. Rilevante è la previsione di particolari principi applicabili in materia di contratti pubblici, che evidenziano la specialità di tale fonte normativa. Si fa riferimento al principio del risultato, posto chiaramente a presidio degli obiettivi imposti a livello europeo, e al principio della fiducia, che risponde invece all’esigenza di ridurre la distanza, creata nella prassi applicativa del Codice previgente, tra operatori economici e Pubbliche Amministrazioni.

La disciplina prevista dal Codice, salvo le eccezioni espressamente indicate[6], trova applicazione per tutte le procedure avviate a partire 1° luglio 2023. Inoltre, per le opere finanziate in tutto o in parte da fondi PNRR o PNC è prevista l’applicazione delle disposizioni speciali e derogatorie previste dal D.L. n. 77/2021.

  1. NGEU E PNRR: cenni

Come noto, l’emergenza pandemica dovuta all’insorgere del Covid-19 ha arrecato importanti danni economici agli Stati Membri. Per far fronte a tale problematica l’Unione ha elaborato il Next Generation EU (NGEU), uno strumento temporaneo pensato per stimolare la ripresa che costituisce il più ingente pacchetto di misure di stimolo mai finanziato in Europa. I fondi in esso presenti sono concepiti per incentivare investimenti e riforme volte: ad accelerare la transizione ecologica e digitale; a migliorare la formazione dei lavoratori; a conseguire maggiore equità di genere, territoriale e generazionale. Lo stesso consta di due strumenti principali: il Dispositivo per la Ripresa e Resilienza (RRF) e il Pacchetto di Assistenza alla Ripresa per la Coesione e i Territori d’Europa (REACT-EU).

Per attingere ai relativi fondi, il dispositivo RRF richiede la presentazione da parte degli Stati Membri di un pacchetto di investimenti e riforme. Si tratta di programmi performance based incentrati sui c.d. milestone & target, che descrivono l’avanzamento e i risultati delle riforme e degli investimenti che si propongono di attuare. Il conseguimento di tali obiettivi costituisce condizione abilitante per il rimborso delle risorse da parte della Commissione europea. In quest’ottica, il Governo italiano ha predisposto il PNRR individuando sei missioni che hanno la finalità di realizzare effetti positivi misurabili, secondo un cronoprogramma volto a conseguire una crescita economica sostenibile e duratura. Il Piano, dunque, costituisce un progetto di riforme, anche strutturali, legato a tempi e obiettivi.

Il 1° giugno 2021 è entrato in vigore il Decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77 che contiene norme volte a disciplinare i procedimenti amministrativi necessari all’approvazione dei progetti da finanziare e a verificare la tempestività degli interventi. Rilevante è l’art. 1, comma 2 del Decreto in base al quale, ai fini dell’attuazione del PNRR, “assume preminente valore l’interesse nazionale alla sollecita e puntuale realizzazione degli interventi” in esso previsti. L’esigenza di una sollecita definizione dei procedimenti viene introdotta nell’ambito dei principi che governano i procedimenti amministrativi, con conseguente potere/dovere per Pubbliche Amministrazioni e Giudici di bilanciare i generali principi dell’azione amministrativa assicurando la prevalenza del principio di tempestività[7], ma garantendo la massima concorrenza.

Per l’esecuzione degli interventi finanziati dal Piano, la scelta degli operatori economici avviene mediante procedure ad evidenza pubblica; pertanto, il Governo ha introdotto una disciplina speciale e derogatoria per le procedure di affidamento connesse a tali investimenti.

Per quanto di interesse, tra le novità introdotte occorre richiamare l’art. 52 del D.L. n. 77/2021[8], il quale, al comma 1, lett. a), determina un regime organizzativo differenziato per la gestione degli appalti da parte dei Comuni non capoluogo. Infatti, il ricorso obbligatorio ai moduli aggregativi previsto dall’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016[9], sospeso sino al 30 giugno 2023[10] per le procedure ordinarie del previgente Codice, è stato reso operativo a far data dall’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 per gli interventi finanziati (in tutto o in parte) da risorse del PNRR e del PNC.

Le disposizioni previste per le procedure PNRR sono state in parte recepite dal nuovo Codice, rispetto al quale tuttavia continuano a sussistere delle differenze. Si è reso necessario, pertanto, prevedere delle norme ad hoc che governassero il rapporto tra le due fonti normative.

  1. Interventi PNRR e nuovo Codice dei contratti pubblici: la Circolare MIT

Come accennato, il nuovo Codice è entrato in vigore il 1° aprile 2023, ma ha acquistato efficacia a partire dal 1° luglio 2023.

L’intera Parte III del Libro V, recante “disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”, è dedicata al coordinamento tra la legislazione ex ante e quella introdotta dal nuovo Codice, nonché al rapporto tra la nuova disciplina e quella operante in tema di interventi PNRR.

Con particolare riguardo a quest’ultimo profilo occorre richiamare:

  • l’art. 225, comma 8 del D.Lgs. 36/2023 ai sensi del quale “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC […], si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”;
  • l’art. 226, comma 1 del D.Lgs. 36/2023 in base al quale “il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è abrogato dal 1° luglio 2023”.

Dal tenore letterale di tali disposizioni emerge chiaramente che per le procedure PNRR valgono le disposizioni speciali e derogatorie previste dal D.L. n. 77/2021. Ciononostante, si sono posti due problemi: il primo relativo all’individuazione della normativa concretamente applicabile alle procedure PNRR indette successivamente all’entrata in efficacia del nuovo Codice; il secondo, connesso al precedente, relativo alle modalità di affidamento previste per le procedure PNRR indette dai Comuni non capoluogo di Provincia.

Su tali questioni è intervenuto a fare chiarezza il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con la Circolare del 12.07.2023.

  • La normativa applicabile alle procedure ad evidenza pubblica relative ad opere finanziate con fondi PNRR e assimilate

Sotto il primo profilo, affermata l’applicabilità del regime speciale previsto per gli interventi PNRR, restava da chiarire se per tali procedure trovassero applicazione, anche successivamente al 1° luglio 2023, i rinvii e le norme derogatorie a disposizioni non più vigenti del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto già oggetto di abrogazione alla data di acquisto di efficacia del nuovo Codice.

Nella Circolare il Ministero conferma la specialità delle disposizioni previste dal D.L. n. 77/2021, affermando che è fatta salva l’applicazione, anche successivamente al 1° luglio 2023, tanto delle disposizioni derogatorie quanto delle norme di rinvio al vecchio Codice e ai relativi atti attuativi. Afferma, infatti, “che tale soluzione appare conforme alla effettiva voluntas legis individuata dal legislatore”, posto che la stessa relazione illustrativa al nuovo Codice evidenzia come le semplificazioni previste in materia di PNRR siano state “introdotte dalla legislazione al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere”.

  • La normativa applicabile alle procedure ad evidenza pubblica relative ad opere finanziate con fondi PNRR e assimilate indette da Comuni non capoluogo di Provincia

Quanto al secondo profilo, il Ministero giunge alle medesime conclusioni.

Si è già accennato che l’art. 52 del D.L. n. 77/2021 ha annullato per le procedure PNRR la sospensione dell’obbligo di aggregazione previsto dall’art. 37 del previgente Codice[11]. Ebbene, anche con riferimento a tale aspetto non può che confermarsi l’applicabilità della disciplina speciale. Infatti, spiega il Ministero, dalla lettura dell’art. 225, comma 8 del D.Lgs. n. 36/2023 emerge: “da un lato, la chiara e perdurante (rectius: attuale) volontà del legislatore di prevedere, con riferimento alle procedure afferenti alle opere PNRR e assimilate, un regime normativo speciale e derogatorio, allo scopo di favorire la celere realizzazione delle opere de quibus […]; dall’altro, l’indubbia volontà di cristallizzare il peculiare sistema di aggregazione delle stazioni appaltanti introdotto […] anche al fine di favorire certezza del diritto e prassi consolidate”. Pertanto, le norme derogatorie costituiscono un corpus a sé, in relazione al quale restano ferme le deroghe e i rinvii previsti alla disciplina ordinaria, anche in presenza di successive modifiche alla stessa.

Infine, giova richiamare l’art. 14 del D.L. n. 13/2023, in base al quale “limitatamente agli interventi finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, si applicano fino al 31 dicembre 2023, salvo che sia previsto un termine più lungo, le disposizioni di cui agli articoli 1, 2, ad esclusione del comma 4, 3, 5, 6, 8 e 13 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nonché le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 1 e 3, del decreto – legge 18 aprile 2019, n. 32[12], convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55”.

Per concludere, dunque, è confermata la possibilità per i Comuni non capoluogo di ricorrere, fino al 31 dicembre 2023, alle modalità derogatorie di acquisizione di forniture, servizi e lavori previste dal D.L. n. 32/2019, come modificato dall’art. 52 del D.L. n. 77/2021.

  1. Conclusioni

Da quanto precede, può ritenersi confermata la diversa ratio sottesa alla disciplina speciale prevista per le procedure PNRR anche in relazione al nuovo Codice dei contratti pubblici. Infatti, seppur entrambe gli interventi normativi siano stati fortemente volute dall’Unione europea, le esigenze che le fondano restano parzialmente diverse.

È opinione dello scrivente che la disciplina prevista dal D.L. n. 77/2021 si caratterizzi per un quid pluris, costituito dal diverso peso attribuito al principio di tempestività: nel quadro codicistico, si pone come principio generale da ponderare, di volta in volta, con gli altri principi previsti dal Codice e dal diritto amministrativo; nella disciplina speciale, si pone come principio particolare, che continua a mantenere, anche dopo il 1° luglio 2023, un ruolo centrale e preminente, destinato a soccombere solo se pregiudizievole per la massima concorrenza. È evidente, infatti, che l’Unione europea richieda uno sforzo maggiore agli Stati Membri per la sollecita realizzazione delle opere PNRR affinché vengano rispettati gli obiettivi previsti nel Piano.

In tale contesto, si ritiene che il sistema delle qualificazioni delle stazioni appaltanti, allo stato, non garantisca la sollecita conclusione delle procedure come intesa in ambito europeo. Ciononostante, la natura (allo stato attuale) temporanea e transitoria del regime speciale previsto per i Comuni non capoluogo, unitamente al regime qualificatorio provvisorio di cui all’art. 2, comma 3 dell’Allegato II.4 al nuovo Codice, rende auspicabile che le stazioni appaltanti si attivino in tempi brevi per conseguire i requisiti di qualificazione ordinari previsti dal D.lgs. n. 36/2023.

 

[1] Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 13.07.2023, disponibile qui: https://www.mit.gov.it/nfsmitgov/files/media/normativa/2023-07/Circolare%20esplicativa%20_signed.pdf

[2] D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 150;

[3] Dossier XIX Legislatura, Codice dei contratti pubblici, 16 gennaio 2023 – A.G. 19, disponibile qui: https://documenti.camera.it/Leg19/Dossier/Pdf/Am0006.Pdf;

[4] Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici del 7 dicembre 2022, disponibile qui: https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420;

[5] D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50;

[6] Ad esempio, l’efficacia è differita al 1° gennaio 2024 per la parte relativa alla digitalizzazione;

[7] Principio ripreso dall’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023 in base al quale “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività […]”;

[8] “Nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, i comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate dal citato articolo 37, comma 4, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di province”;

[9]Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56”;

[10] Art. 1, comma 1, lett. a), della Legge n. 55/2019 e s.m.i.;

[11] Come chiarito, del resto, anche dal Ministero dell’interno con comunicato del 17 dicembre 2021;

[12] V. nota 8.

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