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Principio di rotazione: le Linee Guida n. 4 aggiornate al correttivo n. 56/2017

Il Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 50/2016, di seguito c.c.p.) dopo poco più di un anno dalla sua entrata in vigore è stato modificato con un decreto correttivo (D.lgs n. 56/2017) al fine di migliorarne l’omogeneità, l’adeguatezza e la chiarezza.

 Il codice nell’abbandonare, già nella sua versione originaria, un sistema di regolamentazione esecutivo ed attuativo, prevede un sistema di soft law ovvero di “regolazione flessibile”[1] nel quale l’ANAC è chiamata ad emanare una serie di atti di indirizzo e linee guida.

 In quest’ultima tipologia rientrano le linee guida n. 4 adottate dall’Autorità con delibera n. 1097/2016, emanate ex art. 36 c. 7 del c.c.p. al fine di stabilire “modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici”.

Il correttivo del 2017 ha ampliato il raggio d’azione delle linee guida in relazione ai contratti sotto soglia[2] stabilendo che l’intervento dell’ANAC abbia ad oggetto anche “specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale”. L’obiettivo perseguito è dunque quello di approdare a concrete modalità di semplificazione di tali procedure garantendo, contemporaneamente, il rispetto dei principi a tutela dell’azione amministrativa e della concorrenza.

Con la delibera n. 206/2018 l’Autorità ha aggiornato le linee guida n. 4[3] per adeguarle alle nuove previsioni. Il Consiglio di Stato, con parere n. 361/2018, ha precisato la natura delle linee guida classificandole come atti amministrativi generali non vincolanti dai quali le stazioni appaltanti potranno discostarsi “adottando all’uopo un atto, preferibilmente a carattere generale che contenga un’adeguata e puntuale motivazione”: trattasi dunque atti non vincolanti ma obbligatori[4].

Le novità più rilevanti dell’aggiornamento riguardano le modalità di applicazione del principio di rotazione[5]; oltre ad applicarsi al gestore uscente, questo verrà applicato anche ai soggetti invitati alla precedente procedura – ovvero quella vinta “dall’attuale gestore uscente” – non risultati affidatari.

Fermi restando l’oggetto e l’ambito di applicazione, rispetto alle precedenti linee guida [6], è stato aggiunto un nuovo paragrafo intitolato “il valore stimato dell’appalto” per il cui calcolo vengono richiamati i criteri dell’art. 35 del Codice ed inoltre, si precisa l’importanza di una corretta determinazione dell’entità delle procedure “al fine di evitare un artificioso frazionamento”, soprattutto in relazione alla ripartizione in lotti ed alle opere di urbanizzazione a scomputo[7].

Il paragrafo relativo ai principi comuni[8] è stato arricchito con ulteriori principi individuati dal correttivo: il “principio di sostenibilità energetica e ambientale” (art.34) ed il “principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse” (art.42) nonché la possibilità, per le stazioni appaltanti, di applicare le “clausole sociali”[9] previste dall’art. 50 del Codice.

Il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, deve indirizzare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare ed invitare a presentare offerte ed evitare “l’asimmetria informativa” dovuta al consolidamento di “rendite di posizione” in capo al contraente uscente. In questo modo l’art. 36 del Codice cerca di favorire l’ingresso delle piccole e medie imprese “nei mercati interni e ristretti” comprimendo, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento sia nei riguardi del gestore uscente che dei soggetti invitati alla precedente procedura.

Il principio opera rispetto agli affidamenti immediatamente precedenti a quello di cui si tratti e nel caso in cui i due affidamenti abbiano ad oggetto “una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero nello stesso settore di servizi”. La rotazione non si applica nel caso in cui il nuovo affidamento avvenga tramite gare aperte al mercato, in cui la stazione appaltante “non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori” tra cui scegliere.

Previo apposito regolamento, la stazione appaltante potrà definire fasce di valore economico in cui collocare gli affidamenti così da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia.[10]

Le linee guida confermano l’eccezionalità dell’invito rivolto al contraente uscente, – ed infatti in questo caso dev’essere adeguatamente motivato specialmente in riferimento alla “particolare struttura del mercato, dell’assenza di alternative, della soddisfazione per la precedente esecuzione e della competitività del prezzo offerto” – e rispetto a quest’ultimo, differenziano il trattamento “dell’invitato non affidatario”; l’invito nei suoi riguardi infatti, dev’essere semplicemente motivato in relazione ad un’aspettativa circa la sua affidabilità ed idoneità a fornire adeguate prestazioni. Nel caso dell’invito al non aggiudicatario, sostanzialmente, la motivazione si baserà su caratteristiche del soggetto, potendo dunque omettersi considerazioni relative alle caratteristiche del mercato che invece sono necessarie per l’invito del contraente uscente.

Per quanto riguarda l’avvio della procedura, le procedure dell’art. 36 iniziano con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente anche il “tipo” di procedura scelta e le motivazioni a base della scelta. Il contenuto di questi atti può essere semplificato per il caso dell’affidamento diretto o dell’amministrazioni diretta di lavori per i contratti con importo inferiore a 40.000,00 euro.

Il candidato deve avere i requisiti di carattere generale previsti dall’art. 80 del c.c.p. [11]nonché dei requisiti speciali richiesti dalla stazione appaltante; ove il soggetto sia in possesso dell’attestato di qualificazione soa[12] per la categoria di lavori oggetto della procedura dovrà dimostrare il possesso dei requisiti economico/finanziari e tecnico/professionali.

La stipula del contratto può avvenire tramite corrispondenza “secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere”, tramite pec e strumenti analoghi negli Stati membri ovvero tramite piattaforma telematica nel caso di acquisto su mercati elettronici. Lo stand still period non si applica secondo quanto stabilito dall’art. 32 comma 10 lett. b) c.c.p.

Per la procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35, le P.A. possono dotarsi di un regolamento con cui disciplinare:

-le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo;

– le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori, eventualmente distinti per categoria e fascia di importo;

– i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta.

Le indagini di mercato servono a conoscere i soggetti interessati a partecipare alla procedura e non sono idonee a creare alcun affidamento negli operatori in relazione al successivo invito alla procedura. Queste sono svolte secondo modalità scelte dalle stazioni appaltanti, tenendo conto dell’importo, della complessità dell’affidamento ed in armonia con i principi di adeguatezza, proporzionalità[13] ed infine, ne deve essere assicurata un’opportuna pubblicità.

Conclusa l’indagine di mercato, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici[14], la stazione appaltante, in maniera non discriminatoria, seleziona gli operatori da invitare in numero proporzionato all’importo ed alla rilevanza del contratto, comunque in numero almeno pari a quanto previsto dall’art. 36 c.c.p. I criteri di selezione, indicati nell’avviso[15] di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco, devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e le finalità dell’affidamento, nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza e del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti.

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia predeterminato il numero massimo di soggetti da invitare[15] ed al contempo non abbia previsto – a monte – ulteriori criteri di selezione, essa dovrà procedere al sorteggio se questo è stato adeguatamente pubblicizzato nell’avviso ed in ogni caso deve evitare la conoscibilità dei soggetti selezionati tramite sorteggio prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

 

 

[1] Sistema il quale comunque non sfugge al sindacato del G.A.

[2] Art. 35 D.lgs 50/2016 (Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti).

Ai contratti “sotto soglia”, il cui valore stimato al netto dell’IVA è inferiore alle soglie comunitarie, si contrappongono i contratti “a rilevanza europea” il cui valore al netto dell’IVA è pari o superiore alle suddette soglie.

[3] Testo Aggiornato linee guida n.4

   Parere del Consiglio di Stato n. 361/2018 sulle nuove linee guida n.4

   Relazione AIR sulle nuove linee guida n.4

[4] La dottrina ha classificato le linee guida in “tre tipologie” in relazione alla legge delega n.11/2016 art.1, comma 1, lettera t):

  • Linee guida vincolanti previste da disposizioni del Codice con un contenuto specifico (es: art. 31 comma 5 in relazione al responsabile del procedimento).
  • Linee guida non vincolanti ma obbligatorie (es: art 36 comma 7 per supportare le stazioni appaltanti).
  • Linee guida non vincolanti a contenuto generico non predeterminato nella legge (es: art 213 comma 2 in relazione a linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo etc.).

[5] Cfr. C. Svampa, “Il principio di rotazione nel nuovo codice dei contratti pubblici: parola al CdS” in www.iusinitinere.itF. Gatta, “Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti” , in www.iusinitinere.it; P. La Selva, “Il principio di rotazione degli appalti: la pronuncia del CdS” in www.iusinitinere.it.

[6] Linee guida n.4 adottate dall’Autorità con delibera n.1097/2016

[7] “Si definiscono opere a scomputo le urbanizzazioni realizzate direttamente dal privato considerate, interamente o parzialmente, sostitutive degli oneri concessori dovuti.”.

[8] Principi ex art. 30 c.c.p. : economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione.

[9] “specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”.

[10] “Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce”.

[11] Sull’interpretazione dell’art. 80 cfr. P. La Selva, Gravi illeciti professionali: una rivoluzionaria visione giurisprudenziale amministrativa, pubblicato in www.iusinitinere.it.

[12] E’ la certificazione obbligatoria per la partecipazione a gare d’appalto per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori, ha validità quinquennale (una volta verificatane la validità al terzo anno dal primo rilascio) e viene rilasciata a seguito di un’istruttoria di validazione dei documenti prodotti -riguardanti gli ultimi dieci esercizi di attività dell’impresa- da appositi organismi di attestazione. Essa qualifica l’azienda ad appaltare lavori per categorie di opere e per classifiche di importi.

[13] “anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti”

[14] Paragrafo 5.1.6: “La stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti, secondo le modalità di seguito individuate, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici. Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici è reso conoscibile mediante pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o altre forme di pubblicità. Il predetto avviso indica i requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. L’operatore economico può richiedere l’iscrizione limitata ad una o più fasce di importo ovvero a singole categorie. La dichiarazione del possesso dei requisiti può essere facilitata tramite la predisposizione di formulari standard da parte dell’amministrazione allegati all’avviso pubblico, eventualmente facendo ricorso al DGUE. L’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti.”.

[15] Nell’avviso deve altresì indicare il numero massimo di operatori che verranno selezionati ai fini del successivo invito ove ritenga di non poter invitare tutti coloro risultanti dall’indagine ovvero presenti nell’elenco.

[16] Vedi nota 15.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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