martedì, Aprile 23, 2024
Di Robusta Costituzione

Quando si diviene incompatibili nella gestione di una farmacia

SOMMARIO: 1. Il decisum della Corte costituzionale – 2. I fatti da cui è sorta la questione di costituzionalità – 3. Le motivazioni a sostegno della decisione.

 

1)Il decisum della Corte costituzionale

Con la sent. 11 del 2020, la Corte costituzionale ha dichiarato l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale con riferimento all’art. 8, co. 1, lett. c), della L. 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), nella parte in cui prevede che la partecipazione, in qualità di socio, alle società di capitali, di cui all’art. 7, co. 1, della medesima legge (così come modificato dall’art. 1, co. 157, lett. a), della L 4 agosto 2017, n.

124), sia incompatibile «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato»[1].

Tale incompatibilità era stata predisposta al fine di limitare ai soli farmacisti, iscritti al relativo albo e in possesso dei requisiti di idoneità, l’investimento al capitale di rischio della società e la successiva presenza nella compagine sociale, che sarebbe conseguita a tale investimento. Del resto, la ragione giuridica alla base della disposizione era improntata alla realizzazione dell’interesse pubblico, consistente in questo caso alla massima tutela del diritto alla salute. Tuttavia, come è stato chiarito in motivazione dalla stessa Corte costituzionale, la disposizione oggetto del giudizio di legittimità va interpretato alla luce della transizione ontologica della farmacia, attratta all’interno di quella logica di mercantilizzazione che ha coinvolto, ormai, molteplici settori, compresa la sanità, per l’appunto (es. la gestione di strutture sanitarie)[2]. In ogni caso, la discrezionalità del Legislatore si rispande nella predisposizione dei rimedi necessari ad evitare gli eventuali conflitti d’interesse[3].

Ad ogni modo, proprio in considerazione di tali cambiamenti sistemici, la ricerca di una corretta interpretazione normativa è fondamentale per scongiurare possibili disparità di trattamento tra le situazioni analoghe all’interno del settore sanitario[4].

 

2) I fatti da cui è sorta la questione di costituzionalità

La questione di legittimità era stata sollevata dal Collegio arbitrale rituale di Catania, mediante le ordinanze 6 dicembre 2018, numeri 50 e 51 (G.U. n. 15, Prima Serie Speciale, 2019), entrambe le quali presentavano un contenuto identico, ma parti in causa diverse. Nello specifico, il Collegio arbitrale, in forza di una clausola compromissoria presente nello statuto delle società coinvolte[5], si era trovato dinanzi a due controversie, sorte tra tali società di capitali, titolari di farmacie, e due rispettive acquirenti di una loro quota sociale. Le società lamentavano una violazione dell’art. 8, co. 1, lett. c), della L. 8 novembre 1991, n. 362, da parte delle acquirenti della quota sociale, a causa della presunta incompatibilità tra il loro pubblico impiego, trattandosi di due docenti universitarie, e la qualità di socio in una società titolare di una farmacia. Talché, le società avevano richiesto la rimozione della causa di incompatibilità, tramite cessazione dell’attività lavorativa, oppure, in alternativa, l’annullamento del trasferimento della quota, con conseguente retrocessione al rispettivo dante causa. Soltanto indirizzandosi per tale via, le due società ritenevano di essere idonee ad «ottenere le autorizzazioni necessarie per l’apertura e la gestione della farmacia»[6].

Prima di sollevare la questione di legittimità, il Collegio arbitrale aveva esperito il tentativo di trarre un’interpretazione conforme a Costituzione[7]. Tuttavia, il tentativo era, in seguito, scemato, poiché, a giudizio del Collegio rimettente, si sarebbe tradotto, di fatto, «in una sostanziale disapplicazione della normativa de qua; disapplicazione che non può essere ammessa, in un sistema di giustizia costituzionale accentrato, ove spetta alla sola Corte costituzionale l’eventuale caducazione di disposizioni e norme ritenute dal giudice a qua costituzionalmente illegittime»[8].

Pertanto, il Collegio arbitrale aveva ritenuto opportuno sollevare la questione di legittimità costituzionale con riguardo al suddetto articolo, nella parte in cui lascerebbe intendere che la causa di incompatibilità, derivante dallo svolgimento di qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato, valga anche per quei soggetti che si limitino a divenire soci di società di capitali titolari di farmacie private, senza, quindi, spingersi a rivestirne compiti di gestione o di direzione[9].

 

3) Le motivazioni a sostegno della decisione

Il ragionamento della Corte costituzionale non si è fermato al dato testuale dell’art. 8, co. 1, L. 362 del 1991, poiché il generico riferimento alla «partecipazione alle società di cui all’art. 7» sarebbe in grado di convogliare l’intera gamma delle situazioni concernenti i titolari di una quota sociale, dal semplice investimento nel capitale di rischio fino all’assunzione della gestione. Al contrario, proprio al fine di delimitare la portata normativa, la Corte ha effettuato un’interpretazione sistematica, sulla base dei criteri ermeneutici di cui all’art. 12 delle c.d. Preleggi, prendendo così le distanze dalle ricostruzioni interpretative del Collegio arbitrale rimettente[10].

Eppure, come nota la stessa Corte in motivazione, un elemento testuale inequivocabile è dato dalla rubrica dell’art. 8 (Gestione societaria: incompatibilità), che circoscrive le incompatibilità alla sola ipotesi di gestione societaria.

La Corte rileva che, a seguito della riforma del 2017, l’art. 7 della stessa legge subordina l’applicazione del successivo art. 8 ad una condizione: le cause di incompatibilità devono rapportarsi al modello societario prescelto e, soprattutto, al ruolo che il socio viene a ricoprire all’interno della compagine sociale. Cosicché, assume rilevanza la distinzione tra soci che si limitano ad effettuare un investimento in una quota e soci che assumono compiti di gestione.

Ulteriore argomento a sostegno della propria tesi, la Corte lo rinviene nei commi 9 e 10 dell’art. 7, i quali individuano le cause di incompatibilità per i casi di trasferimento della quota a titolo di successione (mortis causa) oppure di trasferimento della farmacia[11], in presenza delle quali l’avente causa è obbligato a cedere la quota entro sei mesi[12]. In questi casi in parola, l’impiego pubblico e privato non preclude l’acquisto della titolarità della quota.

Inoltre, nota la Corte, il sistema sanzionatorio, previsto dall’art. 8, co. 3 per i casi di incompatibilità, è stato improntato in modo tale da riferirsi alle sole ipotesi in cui un socio assume le vesti di amministratore: non a caso, in ogni fattispecie presa in considerazione dal comma, ci si occupa dell’affidamento della gestione societaria nel momento in cui si verifica una causa di incompatibilità.

Infine, per la Corte, la riforma del 2017, consentendo anche alle società di capitali di essere titolari di farmacie, ha determinato il passaggio da un sistema in cui la titolarità della quota era incentrata sulle capacità tecnico-professionali ad un sistema economico-commerciale, in cui prevale la logica dell’investimento economico[13].

Pertanto, l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato è riferita esclusivamente all’ipotesi di un «soggetto che gestisca la farmacia (o che, in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione)»[14].

 

[1] Sul profilo concettuale, M. Ruotolo, Le incompatibilità nella gestione delle farmacie. Un piccolo omaggio a mio fratello Antonio (in forma di notta alla sent. n. 11 del 2020), in Consulta online, 1, 2020, pag. 81, sottolinea come «la Corte rileva subito l’erroneità della predetta interpretazione, non usando, tuttavia, il sintagma “erroneo presupposto”, che avrebbe potuto condurre ad un esito, francamente eccessivo, di inammissibilità della questione».

Preme ricordare che la giurisprudenza amministrativa aveva avanzato un’interpretazione simile a quella proposta dal Collegio rimettente nel caso in parola, a dimostrazione che la disposizione si presta ad interpretazioni tutt’altro che pacifiche: si vedano Tar Calabria, Sez. II, 25 gennaio 2018, n. 214, in Rep. 17, 2018; Cons. Stato, Comm. spec., 3 gennaio 2018, n. 69, in Foro it. I, 2020, col. 761; Rass. dir. farmaceutico, 2018, 337; Foro amm., 2018, 26; Notariato, 165, 2020, con nota di P. Guida.

[2] G. Bacigalupo, Ultim’ora: la scure della Corte costituzionale sulla vexata quaestio dell’incompatibilità con “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”, in PiazzaPitagora.it, 2020.

[3] A titolo esemplificativo, si veda l’art. 7, comma 2, secondo periodo, della legge n. 362 del 1991, per cui «[…] La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica […]».

[4] A tal proposito, si pensi alle possibili disparità di trattamento tra soggetti operanti nell’ambito di un medesimo settore, le quali si potrebbero creare a causa di un’interpretazione scorretta della normativa sui vincoli. Questa situazione potrebbe verificarsi tra le società titolari di farmacie e società di capitali aventi quale oggetto sociale la gestione di strutture sanitarie o la produzione di farmaci (Ordinanze 6 dicembre 2018, nn. 50 e 51, Motivi in diritto, punto 6.4). Ancor più pregnante, vista l’analogia delle attività, il discorso che si potrebbe fare per le eventuali disparità tra società per la gestione di farmacie private e quelle per la gestione di farmacie comunali (Ordinanze cit., Motivi in diritto, punto 6.5).

[5] L’art. 27 dello Statuto sociale di Ravanusa s.r.l. prevede che per tutte le controversie «che  dovessero insorgere tra la società ed i singoli soci, ovvero tra i soci medesimi, nonché’ tra i soci e gli organi sociali o tra i componenti degli stessi, in dipendenza di affari sociali o della  interpretazione  ed  esecuzione del presente statuto […] saranno deferite al giudizio di un Arbitro Unico o di un Collegio arbitrale composto da tre membri, tanto l ‘uno quanto l’altro nominati, su istanza della parte più  diligente, dal Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Catania».

In senso del tutto analogo, l’art. 27 dello Statuto sociale di Arcalema s.r.l. prevede che per tutte le controversie «che dovessero insorgere  tra  la società ed i singoli soci, ovvero tra i soci medesimi, nonché’ tra i soci e gli organi sociali o tra i componenti degli stessi,  indipendenza di affari sociali o della  interpretazione  ed  esecuzione del presente statuto […] saranno deferite al giudizio di un arbitro unico o di un Collegio arbitrale – composto da tre membri, tanto l’uno quanto l’altro nominati, su istanza della parte più diligente, dal Presidente del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Catania».

[6] Ordinanze 6 dicembre 2018, nn. 50 e 51, Premesso in fatto.

[7] Un’interpretazione conforme a Costituzione era andata nella direzione di circoscrivere l’incompatibilità limitatamente ai soci farmacisti oppure alla gestione societaria, e quindi solo nei confronti dei soci gestori.

[8] Ordinanze 6 dicembre 2018, nn. 50 e 51, Motivi in diritto, punto 4.

[9] A giudizio del rimettente, la normativa avrebbe violato:

  1. a) l’art. 3 Cost., sia per l’irragionevole equiparazione tra società di persone e di capitale sia per la sproporzione dell’incompatibilità prevista rispetto allo scopo di tutela della salute;
  2. b) gli artt. 4 e 35 Cost. per la violazione alla tutela del lavoro, a causa della limitazione posta agli investimenti dei lavoratori in società;
  3. c) gli artt. 2 e 41 Cost. per l’irragionevole preclusione alla libertà d’iniziativa economica, che concorre, tra le altre cose, allo sviluppo della personalità di ciascuno;
  4. d) l’art. 47 Cost. per la lesione alla tutela del risparmio, che non può essere investito in presenza della preclusione in parola;
  5. e) gli artt. 11 e 117 Cost., che consentono il subingresso della normativa europea, nel caso di specie gli artt. 3 TUE, 16 CDFUE (c.d. Carta di Nizza) e 49 TFUE, i quali tutelano la libertà di impresa.

[10] Sul punto, si consiglia P. Guida, A. Ruotolo, D. Boggiali, Le società per la gestione delle farmacie private (Studio n. 75-2018/I), in Studi e materiali, 2, 2018, pag. 315, in cui viene utilizzata l’espressione interpretazione ortopedica per riferirsi alla ricostruzione sistematica del quadro normativo.

[11] Per una disamina dei problemi collegati alla cessione di quota di partecipazione di società operanti in questo settore, si rinvia a A. Ruotolo, Cessione di quota di partecipazione di società che gestisce una farmacia, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, Milano, 2006, 1147.

[12] L’art. 7, co. 2, secondo periodo, individua le cause di incompatibilità per la titolarità della quota acquisita a titolo di successione o in caso di vendita della farmacia: «[…] La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8».

[13] Si rinvia a P. Guida, A. Ruotolo, D. Boggiali, op. cit., pag. 315-316, in cui viene sostenuto che il sistema approntato dagli artt. 7 e 8 della L. 362 del 1991 deve essere ricostruito in considerazione della «finalità liberalizzatrice e di apertura ad investitori della “riforma”». Pertanto, secondo gli Autori, emergerebbero due fattispecie di incompatibilità, che variano in base ai soggetti cui si fa riferimento: da un lato, l’incompatibilità «con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica» sarebbe riferibile ad ogni socio, mentre, dall’altro lato, le incompatibilità ex art. 8 della stessa legge sarebbero destinate ai soli soci farmacisti gestori.

Per ulteriori approfondimenti sul tema, si vedano A. Cecchi, Riforma dell’ordinamento farmaceutico ad opera della Legge sulla “concorrenza” e parere del Consiglio di Stato: un’interpretazione che per certi aspetti fa discutere“, in Rassegna di diritto farmaceutico e della salute, 2018; B. R. Nicoloso, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private – legge 7 agosto 2017, n. 124 (articolo 1, commi da 157 a 160) in Rassegna di diritto farmaceutico e della salute, Milano, 3, 2018, pagg. 512 ss.; R. Cavalli, La legge sulla concorrenza n. 124/2017: le novità nel settore farmaceutico, in Sanità pubblica e privata, 1, 2019; P. Guida, Corte costituzionale e società di gestione di farmacie: prime note operative (Nota a Corte cost., 5 febbraio 2020, n. 11).

[14] Si veda sent. 5 febbraio 2020, n. 11, Considerato in diritto, punto 4.1: «L’art. 8 della legge n. 362 del 1991, nel testo non modificato in parte qua dalla legge n. 124 del 2017, riferisce, infatti, l’incompatibilità («con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato»), di cui alla denunciata lettera c) del suo comma 1, al soggetto che gestisca la farmacia (o che, in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione)».

Angelo Ciarafoni

Nato il 23 febbraio 1993 a Roma, città che ha sintetizzato il mio crogiolo di origini, che vanno dalle Marche, passando per Rieti, fino a giungere alle comunità Arbëreshë di Calabria. Affascinato dalla politica, dalla psicologia e dall’umano senso di Giustizia, ho intrapreso gli studi giuridici all’Università degli Studi "Roma Tre" per comprendere i risvolti del potere, i suoi vincoli e le risposte alla non sempre facile convivenza civile. Sono volontario in varie associazioni, anche in campo legale. Da febbraio 2017 svolgo l'attività di tutor con le cattedre di "Informatica giuridica e logica giuridica (aspetti applicativi)" e di "Documentazione, comunicazione giuridica e processo civile", tenute dal Prof. Maurizio Converso. Da marzo 2019 inizio a collaborare con la Rivista giuridica Ius in itinere, contribuendo a scrivere articoli divulgativi per l'area di Diritto costituzionale. In particolare, mi soffermo sulle tematiche connesse al campo del lavoro, delle nuove tecnologie e del c.d. Terzo settore.

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