I reati di omissione tra presupposti e dati normativi

Quando si parla di reato, inteso come comportamento idoneo a recare lesione a un bene giuridico meritevole di tutela, spesso si pensa ad un atteggiamento concreto, ad un “contegno attivo” da parte di un soggetto. In realtà, il macroscopico universo del diritto penale prevede e disciplina anche il regime della condotta negativa, dunque del “non fare”. Si sta parlando dei c.d. reati omissivi, i quali si sostanziano nel mancato compimento di un’azione doverosa che era lecito attendersi.

La summa divisio che è necessario effettuare al fine di procedere ad una analisi esauriente dei fenomeni in esame è quella tra reati omissivi propri e impropri. Nel primo caso, infatti, è sufficiente il succitato mancato compimento di un’azione doverosa, prescindendo dunque dal verificarsi di qualsiasi evento naturalistico, per integrare la fattispecie di reato. Esempi classici di reato proprio sono l’omissione di soccorso (art. 593 c.p.) o l’omissione di referto (art. 365 c.p.). I reati omissivi propri, dunque, sono da considerarsi reati di pura condotta e di pericolo presunto.
Nel caso dei reati omissivi impropri (detti anche commissivi mediante omissione) la prospettiva è differente, dal momento che l’autore di fatto non impedisce il verificarsi di un evento (integrante una fattispecie di reato) che aveva l’obbligo giuridico di impedire. Questa categoria di reati, inoltre, gravita attorno alla previsione della clausola normativa di carattere generale prevista dall’art. 40 c.p. 2° comma: “Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”.

Come stabilire, però, quali sono i presupposti necessari affinchè una condotta omissiva possa risultare penalmente rilevante ?
A venire inizialmente in rilievo è il requisito della possibilità di compiere l’azione omessa, da valutare sia in generale sia con riguardo alle circostanze del caso concreto (basti pensare, ad esempio, alle condizioni del mare in caso di soccorso di un bagnante in difficoltà).
Altro presupposto è la valutazione circa la possibilità che l’azione che ci si attendeva potesse essere concretamente pretesa, ossia tale da non esporre l’autore o altri soggetti a pregiudizi e rischi per propria natura non esigibili.
Occorre, infine, stabilire se l’azione doverosa avrebbe, nel caso in cui fosse stata realizzata, evitato il verificarsi dell’evento lesivo (cd. causalità dell’omissione).

L’aspetto più particolareggiato dei reati omissivi sta nell’analisi dell’ambito soggettivo e, più precisamente, della cd. posizione di garante. La prima differenza fondamentale tra i reati omissivi impropri e quelli propri è che mentre nel primo caso può essere una qualsiasi fonte normativa avente carattere giuridico, finanche una consuetudine, ad attribuire un ruolo di garanzia rispetto a un determinato bene, nel secondo caso esso può essere previsto solo ed esclusivamente dalla legge penale. Si può dunque facilmente constatare che l’individuazione della figura in capo alla quale sorge la posizione di garante possa risultare problematica nel caso dei reati omissivi impropri, nel caso in cui non vi sia un’espressa previsione della fattispecie omissiva e la sua rilevanza debba stabilirsi ricorrendo all’art. 40 2° comma c.p.
L’orientamento prevalente in dottrina ha provveduto a una classificazione formale delle posizioni di garante. La cd. “teoria del trifoglio”, infatti, individua la legge, il contratto e l’esistenza di una precedente azione pericolosa come fonti dell’obbligo giuridico. Il principio enucleabile da quest’ultima prospettazione consisterebbe nell’obbligo, in capo all’autore della condotta, di evitare che da essa possano scaturire condotte dannose per la sfera giuridica altrui. Quest’ultima ipotesi è la più controversa, dal momento che da più parti si obietta che manchi una norma giuridica espressa e si taccia come superfluo il riferimento all’art. 40 cpv. cp., ritenendosi sufficiente il richiamo agli obblighi precauzionali associati al compimento dell’azione positiva pericolosa.

Per quanto concerne la tematica delle posizioni di garanzia, la dottrina ha proposto un’interessante bipartizione tra la posizione di controllo e la posizione di protezione. La prima è caratterizzata  dall’esistenza di doveri volti alla salvaguardia di beni giuridici indeterminati rispetto a una determinata fonte di pericolo, come nel caso del soggetto cui è affidata la custodia di un alienato potenzialmente pericoloso. La seconda categoria è,  invece, caratterizzata dal dovere di tutelare beni giuridici determinati da indeterminate fonti di pericolo. L’esempio classico è quello del’obbligo incombente sul genitore di proteggere il figlio minore da qualsiasi pericolo o minaccia alla sua incolumità psicofisica.

Dott. Giovanni Sorrentino

Giovanni Sorrentino è nato a Napoli nel 1993.
Dopo aver conseguito la maturità classica con il massimo dei voti presso il Liceo Classico Jacopo Sannazaro, intraprende lo studio del diritto presso il dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”.
Nel dicembre del 2017 si è laureato discutendo una tesi in diritto penale dal titolo “Il riciclaggio”, relatore Sergio Moccia.

Attualmente sta svolgendo la pratica forense presso lo Studio Legale Chianese.

Nel 2012 ha ottenuto il First Certificate in English (FCE).

Ha collaborato dal 2010 al 2014 con la testata sportiva online “Il Corriere del Napoli”.

È socio di ELSA (European Law Students’ Association) dal 2015.
Nel 2016 un suo articolo dal titolo “Terrore a Parigi: analisi e possibili risvolti” è stato pubblicato su ElSianer, testata online ufficiale di ELSA Italia.

Nel 2017 è stato selezionato per prendere parte al Legal Research Group promosso da ELSA Napoli in Diritto Amministrativo (Academic Advisors i proff. Fiorenzo Liguori e Silvia Tuccillo) dal titolo “L’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato”, con un contributo dal titolo “Il contratto di avvalimento”.

Grande appassionato di sport (ha giocato a tennis per dieci anni a livello agonistico) e di cinema, ama viaggiare ed entrare in contatto con nuove realtà.

Email: giovanni.sorrentino@iusinitinere.it