sabato, Maggio 25, 2024
Uncategorized

Soccorso istruttorio: alla Plenaria la mancata indicazione formale degli oneri di sicurezza

<<L’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, ammettendo il soccorso istruttorio per qualsiasi elemento formale della domanda, consente di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancanza formale dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e dei costi di manodopera?>>[1]

È con questo quesito che in un precedente contributo si analizzava l’esistenza delle varie correnti giurisprudenziali relative all’esperibilità o meno del soccorso istruttorio nel caso in cui gli oneri di sicurezza ed i costi di manodopera, seppur ricompresi nella formulazione dell’offerta, non fossero stati indicati separatamente.

Ebbene, così come era stato ipotizzato, recentemente la suddetta questione è stata rimessa sia all’Adunanza Plenaria che alla Corte di Giustizia.

La V Sez. del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 6069/2018[2] ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.

 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza.

Il contrasto rilevato dai Giudici di Palazzo Spada riguarda <<la valenza immediatamente escludente (a prescindere dal soccorso istruttorio) dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e costi della manodopera di cui all’art. 95, comma 10 del D.lgs 50 del 2016, specie nel caso di silenzio sul punto della lex specialis>>[3].

Ciò che ha dato origine ai due orientamento contrastanti è la questione relativa alla vigenza di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 19/2016, nonostante l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, secondo cui  <<nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio>>[4].

In questa pronuncia è stato stabilito che bisogna distinguere tra l’incertezza assoluta circa il contenuto dell’offerta, la cui successiva sanatoria comporterebbe una modifica sostanziale del prezzo e l’ipotesi di una mera carenza formale, ove dunque non sia in dubbio l’adempimento degli oneri di sicurezza nell’offerta economica. In quest’ultimo caso <<il soccorso istruttorio è doveroso perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.>>[5]

Una parte della giurisprudenza[6] (tesi c.d. formalistica) considerando che la stessa s. n. 19/2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del D.lgs. n. 163/2006 e che inoltre, il nuovo Codice all’art. 95 c. 10 prevede l’obbligo di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza <<non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis.>>[7]

Contrariamente a ciò, altre parte della giurisprudenza[8] (tesi c.d. sostanzialistica) ha ritenuto che, nonostante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici preveda espressamente un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95 c. 10, la mancata indicazione separata dei suddetti oneri non determini ex se l’espulsione automatica <<almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis>>[9] salvo che si contesti al ricorrente la presentazione di un’offerta incerta in quanto non contemplante i costi relativi agli oneri di sicurezza.

La tesi formalistica[10] è perfettamente rappresentata dalla sentenza n. 815/2018 della V Sez. del Consiglio di Stato. La fattispecie riguardava una gara informale ex art. 162 del D.lgs. n. 50/2016 ove la lettera d’invito, disciplinando le modalità di formulazione dell’offerta, richiedeva espressamente l’indicazione dei costi relativi alla salute ed alla sicurezza sul lavoro seguendo il modello per la presentazione dell’offerta. Il Consiglio di Stato con questa pronuncia ha affermato che, in relazione all’obbligo di indicare il preciso ammontare degli obblighi per la sicurezza, << trova applicazione l’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha statuito la necessità dell’indicazione di tale oneri per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, per le quali non troverebbero dunque applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata separata indicazione.>>

Pertanto, ove si potesse ricorrere al soccorso istruttorio per le incompletezze ed irregolarità dell’offerta economica – secondo la tesi formalistica – verrebbe violato il principio della par condicio concorrenziale poiché si consentirebbe al soggetto di modificare ex post la propria offerta economica. Inoltre, dalla suddetta sentenza è possibile ricavare ulteriori corollari: anche allorquando la lettera d’invito non sia chiara sul punto, l’obbligo in discussione è comunque desumibile dalla litera legis; nella fattispecie della sentenza n. 815/2018 l’ammontare degli oneri era stato previsto dall’appellata pari all’un per cento del margine dell’offerta e pertanto la determinazione del quantum risultava <<incerta e fluttuante>>; infine, la mancata indicazione degli oneri non avrebbe potuto non portare all’esclusione dell’appellata poiché <<l’obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice>>[11].[12]

La corrente rappresentata dalla tesi sostanzialistica è ben espressa dalla sentenza n. 2554/2018 della III Sez. del Consiglio di Stato. In questa fattispecie il Giudice di primo grado aveva aderito alla tesi formalistica secondo la quale poiché l’art. 95, comma 10 del nuovo Codice ha previsto espressamente l’obbligo di indicare gli oneri in discussione, non era possibile ricorrere al soccorso istruttorio. Pertanto, appariva chiaro che <<pur nell’assenza di una chiara ed inequivoca previsione, nella lex specialis di gara, di un obbligo avente ad oggetto l’espressa specifica indicazione degli oneri dell’offerta economica, si debba pervenire all’esclusione della concorrente, a fronte di un quadro normativo ormai chiaro rispetto alle disposizione del precedente Codice degli appalti, ed in virtù del meccanismo dell’eterointegrazione, per effetto del quale la previsione imperativa di legge, è venuta a completare il quadro dei requisiti richiesti dalla legge di gara per la validità dell’offerta>>.

La III Sez. del Consiglio di Stato non ha condiviso questa tesi in quanto l’innovazione apportata dal nuovo Codice con l’art. 95 c. 10 <<non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta>>[13].

Secondo questa chiave di lettura, l’isolato esame dell’art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 non è ex se decisivo nell’affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo per la mancata indicazione formale degli oneri in discorso. In vero la norma dev’essere letta in combinato con l’art. 97, comma 5, lett. c) secondo cui – in coerenza con quanto stabilito dall’art. 69, par. 2, lett. d) della Direttiva 2014/24/UE – la stazione appaltante esclude il concorrente solo allorquando, in sede di chiarimenti richiesti, gli oneri risultino incongrui[14]. Inoltre, a parer del Collegio, quest’interpretazione non comporterebbe alcuna violazione dell’art. 83, comma 9 del D.lgs n. 50/2016 poiché << consentire all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta non si tradurrebbe in alcuna manipolazione o alterazione in corso di gara dell’offerta stessa contrastante con le regole di trasparenza e parità di trattamento tra le concorrenti >>.

Quest’esegesi si fonda sul brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit secondo cui dev’essere rigettata ogni opzione interpretativa che comporti ulteriori e diversi adempimenti rispetto a quanto tipizzato dalla legge in quanto, altrimenti, si << finirebbe per far dire alla legge una cosa che legge non dice e che, si presume, non voleva dire >>.

La tesi formalistica privilegia il principio della par condicio competitorum mentre la tesi sostanzialistica segue il principio del favor partecipationis[15] nonché i principi di tassatività e tipicità delle cause di esclusione[16]. In particolare, in relazione a quest’ultimo punto, le cause di esclusione dalla procedura poiché limitative della libertà di concorrenza devono ritenersi di stretta interpretazione << senza possibilità di estensione analogica >>[17] e pertanto, laddove si verifichino casi di equivocità delle disposizioni , in aderenza ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità, è da preferire quell’interpretazione che non restringa illegittimamente la partecipazione o che non sia caratterizzata da eccessivi formalismi.

Orbene, seguendo la tesi sostanzialistica, l’esclusione non potrebbe derivare automaticamente dalla legge in quanto l’art. 95, comma 10 del D.lgs. n. 50/2016 non prevede né una sanzione espulsiva né una specifica indicazione degli oneri per la sicurezza. Inoltre, tutto ciò deriverebbe direttamente dall’attuazione della Direttiva 2014/24/UE giacché il Legislatore nazionale non si è discostato << dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario, che (da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva) non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione>>[18].Pertanto, la tesi formalistica contrasterebbe tanto con la lettera dell’art. 95, comma 10 del Codice quanto con la ratio della norma.

In virtù di ciò, la Direttiva 2014/24/UE, attuata dal nuovo Codice, <<avrebbe “replicato” senza sostanziali modifiche il previgente quadro della normativa eurounitaria (di cui alla direttiva 2004/18/CE)>>[19] e secondo quest’ultimo la mancata indicazione, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi non comporterebbe automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione. L’automatismo escludente risulterebbe dunque in contrasto con i principi euro-unitari[20] laddove l’impresa dimostri – almeno in sede di giustificazioni – che sostanzialmente la sua offerta sia stata formulata comprendendo gli oneri per la sicurezza nonché la loro congruità.

Lo scontro fra la tesi formalistica[21] e la tesi sostanzialistica[22] è rintracciabile anche nella giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali, finendo anche per essere oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia da parte del T.A.R. Basilicata con l’ordinanza n. 525/2017[23] e  più recentemente, da parte del T.A.R.  Lazio, Sez. II bis, con l’ordinanza n. 4562/2018[24].

Orbene, sia nel vigore del Codice del 2006 che in quello del 2016, gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta la cui mancanza genera incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta che pertanto, mai potrebbe essere successivamente sanata senza comportare una modifica sostanziale del prezzo. Allorquando invece i concorrenti abbiano adempiuto ai suddetti oneri nella formulazione dell’offerta ed a questi dunque si contesti soltanto la loro mancata specificazione, come abbiamo già ricordato, <<il soccorso istruttorio è doveroso perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente>>[25].

Sebbene il principio di diritto riportato sia stato circoscritto alle gare bandite nel vigore del Codice del 2006, non può comunque non essere sottolineata l’attuale ampia formulazione dell’art. 80, comma 9 del D.lgs. n. 50/2016 che, ammettendo il soccorso istruttorio per qualsiasi elemento formale della domanda, consentirebbe la sanatoria dell’offerta viziata dalla sola mancata indicazione formale degli oneri.

Inoltre, l’art. 95, comma 10 del nuovo Codice piuttosto che innovare il sistema << si è limitato a rende esplicito un obbligo dichiarativo che si ricavava, comunque, implicitamente dal tessuto normativo >>[26] ed ancora, lo stesso comunque non potrebbe escludere l’operatività del soccorso istruttorio che, tra l’altro, rispetto al vecchio Codice il Legislatore ha anche notevolmente potenziato[27]. Tuttavia, benché sia incontrovertibile che l’indicazione degli oneri di sicurezza sia un obbligo previsto dalla legge a pena di esclusione nonché la capacità eterointegrativa[28] dello stesso – grazie al tenore dell’art. 95, comma 10 – rispetto al bando di gara <<pur nel silenzio della lex specialis>>, tanto l’eteroitegrazione che la portata escludente dell’obbligo dichiarativo non sembrano essere sufficienti ad escludere l’operatività del soccorso istruttorio ed anzi, finiscono per costituirne il presupposto applicativo[29].

Nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato prova a configurare l’esclusione dell’operatività del soccorso istruttorio per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza classificando quest’ultimi – sempre e comunque – elementi sostanziali dell’offerta <<con la conseguenza che l’indicazione postuma attraverso il soccorso istruttorio consentirebbe al concorrente di determinare una (senz’altro inammissibile) modifica ex post dell’offerta>>[30]. Sennonché qualificando incondizionatamente detti oneri come elemento sostanziale ci si porrebbe in contrasto proprio con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016[31]. Infatti, applicando il principio di diritto affermato nella citata sentenza, la qualificazione dell’omessa indicazione degli oneri in termini di elemento formale dell’offerta << imporrebbe, quindi, di consentire il soccorso istruttorio a prescindere dalla circostanza, che di per sé non appare dirimente alla luce dell’esistenza di un pacifico principio di eterointegrazione, che la lex specialis abbia richiamato o meno il relativo obbligo dichiarativo >>[32].

A parer di chi scrive, come tra l’altro già affermato in precedenza[33], considerando i già menzionati principi in materia, la ratio dell’istituto, i principi di diretta derivazione europea ed anche la centralità stessa dell’offerta economica, un’aprioristica ed automatica esclusione dell’operatore economico – che comunque abbia presentato un’offerta completa – appare del tutto irrazionale nonché in contrasto con gli stessi.

[1] F. Gatta, Le due anime del soccorso istruttorio tra mancanze formali o sostanziali, IUS IN ITINERE, Maggio 2018.

[2] Ed anche con l’ordinanza n. 6122/2018.

[3] V Sez. Consiglio di Stato l’ordinanza n. 6069/2018.

[4] Adunanza Plenaria n. 19/2016.

[5] Adunanza Plenaria n. 19/2016.

[6] In tal senso cfr. Tar Reggio Calabria s. n. 166/2017; Tar Salerno s. n. 1604/2016; Tar Molise s. n. 513/2016; Tar Napoli sez. III n. 2358/2017; Tar Calabria sez. I s. n. 337/2018; Consiglio di Stato sez. V s. n. 815, 653 e 1228 del 2018; Tar Napoli sez. III S. N. 4611/2017.

[7] V Sez. Consiglio di Stato l’ordinanza n. 6069/2018.

[8] Tar Sicilia Sez. III n. 3217/2016; Tar Lazio Sez. II-Ter s. n. 8819/2017; Tar Emilia-Romagna s.n. 43/2018; Tar Lazio Sez. I-bis s. n.7042/2017; Consiglio di Stato Sez. III s. n. 2554/2018; Corte di Giustizia UE Sez. VI in C-486/17; Tar Lecce Sez. III ord. caut. N. 73/2018; Tar Perugia s. n. 218/2018.

[9] V Sez. Consiglio di Stato ordinanza n. 6069/2018.

[10] A questo indirizzo interpretativo paiono aver aderito le sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato 28 febbraio 2018 n. 1228, 12 marzo 2018, n. 1228, 25 settembre 2018, n. 653.

[11] <<ciò in quanto un’inadeguata indicazione non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute>> sentenza n. 815/2018 della V Sez. del Consiglio di Stato.

[12] Infine, appare doveroso precisare che in tutte le fattispecie ad oggetto delle pronunce riconducibili alla tesi formalistica l’obbligo di separata indicazione dei suddetti oneri era stato imposto, a pena di esclusione, dalla lex specialis della procedura, tramite una previsione ad hoc contenuta nel disciplinare o nella lettera d’invito il ché invece non è riscontrabile nella fattispecie da cui nasce la remissione all’Adunanza in discorso.

[13] Sentenza n. 2554/2018 III Sez. Consiglio di Stato.

[14] Art. 97, comma 5: <<La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non

giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al

comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:

  1. a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3;
  2. b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105;
  3. c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, [comma 9] comma 10 rispetto

all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e

delle forniture;

  1. d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui

all’articolo 23, comma 16.>>

[15] Principio quest’ultimo che permea l’istituto del soccorso istruttorio sottolineandone la valenza pro-concorrenziale.

[16] Prima previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D.lgs n. 163/206 ed attualmente disciplinato dall’art. 83, comma 8 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

[17] Consiglio di Stato, V Sez., sentenza n. 2064 del 2013.

[18] V Sez. Consiglio di Stato ordinanza n. 6069/2018.

[19] V Sez. Consiglio di Stato ordinanza n. 6069/2018.

[20] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VI, 10 novembre 2016, in C/162/16.

[21] Tar Umbria Perugia, I, n. 56 del 22 gennaio 2018, T.a.r. per la Calabria, I, 6 febbraio 2018, n. 332 e 7 febbraio 2018, n. 337; T.a.r. Sicilia Catania, III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.a.r Campania, Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34.

[22] Tar Campania-Napoli, sentenze n. 521 del 6 agosto 2018, n. 3149 dell’11 maggio 2018 e n. 4611 del 3 ottobre 2017; T.a.r. Lazio-Roma, n. 8119 del 20 luglio 2017; T.a.r. Lombardia-Brescia, n. 912 del 14 luglio 2017; T.a.r. Sicilia-Palermo, n. 1318 del 15 maggio 2017

[23] Il T.A.R. avevano sottoposto all’Alta Corte il seguente quesito: <<se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale>>.

[24] Rimessione relativa alla parallela questione sviluppatasi rispetto alla specificazione dei costi di manodopera. Poco prima di formulare il quesito inoltre, il Collegio ha qui evidenziato un particolare risvolto derivante dall’attuale normativa italiana ovvero come questa <<potrebbe comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare ad un appalto bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, non potendo esse nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dalla stessa stazione appaltante>>. Per completezza il quesito formulato è il seguente : << Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente>>.

[25] Adunanza Plenaria n. 19/2016.

[26] V Sez. Consiglio di Stato ordinanza n. 6069/2018.

[27] F. Gatta, Le due anime del soccorso istruttorio tra mancanze formali o sostanziali, IUS IN ITINERE, Maggio 2018.

[28] Il fenomeno dell’eteroitegrazione del bando è stato più volte riconosciuto dall’Adunanza Plenaria: sentenza n. 9 del 2014, richiamata e condivisa dalle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 e n. 19 del 2016.

[29] A tal riguardo infatti, il Consiglio di Stato ha sottolineato come ad oggi << Il soccorso istruttorio, invero, opera proprio (od ormai solo) per le c.d. irregolarità essenziali: cioè le inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione >>.

[30] V Sez. Consiglio di Stato ordinanza n. 6069/2018.

[31] par. 35 della motivazione) : <<gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, (come avviene nel caso oggetto del presente giudizio), non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale>>.

[32] In particolare, il rilevo citato della V Sez. del Consiglio di Stato si discosta sia da quanto affermato dalla III Sez. del C.D.S con la sentenza n. 2554/2018 sia con T.A.R.  Lazio Sez. II bis con l’ordinanza n. 4562/2018, in cui viene attribuito valore dirimente al richiamo o meno nella lex specialis dell’obbligo dichiarativo. Secondo il Consiglio questa conclusione << sembra, tuttavia, contraddire, o, comunque, attenuare, la portata del principio di etero-integrazione, che la stessa giurisprudenza dell’Adunanza plenaria ha in più occasioni ritenuto operante, specie se l’obbligo legislativo risulta puntuale e univoco (come, puntuale e univoco appare essere, appunto, quello previsto dall’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50 del 2016)>>.

[33] F. Gatta, Le due anime del soccorso istruttorio tra mancanze formali o sostanziali, IUS IN ITINERE, Maggio 2018.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

Lascia un commento