Art. 185 D. Lgs. 24.02.1998, n. 58: un approfondimento sugli “altri artifizi” nel contesto finanziario

A cura di Sara Centi

1. Premessa

L’art. 185 D. Lgs. 24.02.1998, n. 58 (Testo Unico sulla Finanza) disciplina il reato di manipolazione del mercato e, al primo comma, include tra le condotte tipiche quella degli “altri artifizi“.

Trattasi di un richiamo comunemente inteso come una clausola di chiusura di una disposizione progettata per rendere punibili tutte quelle condotte che, pur presentando una potenziale dannosità per il mercato finanziario, non siano riconducibili alle figure, contenutisticamente definite, della manipolazione informativa e delle operazioni simulate. Si è al cospetto, dunque, di un concetto residuale, una sorta di contenitore aperto in cui far confluire tutti quei comportamenti che, sebbene concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari, non sono tali da rientrare nelle altre due categorie di azione.

Questa scelta legislativa, pur rappresentando una strategia di politica criminale volta a reprimere qualsiasi azione potenzialmente in grado di turbare il normale andamento dei prezzi del mercato finanziario, è stata oggetto di accesi dibattiti sia in dottrina che in giurisprudenza, animati dal difficile intento di interpretare in maniera univoca la voluntas Legis.

2. Il delitto di manipolazione del mercato e l’istituto della truffa: affinità e divergenze

Per comprendere il significato del concetto “artifizi” utilizzato nella formulazione dell’art. 185 T.U.F., è opportuno operare, innanzitutto, un parallelismo con l’istituto della frode, le cui modalità di realizzazione, come è noto, si manifestano non solo attraverso i raggiri, ma anche con gli artifizi. Il soggetto agente, infatti, al fine di ottenere ingiusti vantaggi, tramite gli artifizi altera la realtà, ovvero induce una c.d. immutatio veri, facendo apparire come reale una situazione inesistente o celando una realtà effettivamente esistente [1]. Diverso è, invece, il meccanismo dei raggiri, i quali si estrinsecano in discorsi e ragionamenti che creano un avvolgimento ingegnoso della psiche del soggetto passivo, inducendolo in errore [2]. In entrambe le modalità di azione, comunque, ricorre un elemento comune: l’inganno. L’agente, manipolando il soggetto passivo, persegue lo scopo di ricavare, per sé od altri, un ingiusto guadagno. La condotta, dunque, ruota attorno all’abuso dell’altrui fiducia, con violazione del principio di buona fede. E ciò accade anche nel delitto di manipolazione del mercato, nel quale il soggetto agente, turbando i naturali meccanismi del mercato finanziario, lede la fiducia del resto degli investitori che sul corretto funzionamento dello stesso legittimamente confidano.

Non è un caso, quindi, se, con riferimento all’ipotesi di cui all’art. 185 T.U.F., si sia addirittura parlato di “truffa in incertam personam” [3], proprio in virtù del fatto che il soggetto passivo degli “altri artifizi”, ovvero colui nel quale è stata indotta una falsa rappresentazione della realtà, è una persona non individuata, potenzialmente rappresentata da un qualsiasi risparmiatore interessato ad investire o disinvestire in uno specifico strumento finanziario, influenzato dalla condotta manipolativa dell’agente. Ai fini dell’integrazione della fattispecie tipica, dunque, non è necessaria la presenza di un rapporto tra due o più soggetti specifici o identificabili, né si presuppone alcun collegamento tra l’autore della condotta e gli altri operatori. Ne deriva, pertanto, che l’elemento essenziale del concetto di “altri artifizi”, così come richiamato dall’articolo 185 T.U.F., risiede nell’abilità ingannatoria dell’agente. In altre parole, la capacità di rappresentare al pubblico dei risparmiatori/investitori una situazione di mercato diversa da quella effettivamente esistente costituisce l’aspetto irrinunciabile di tale fattispecie criminosa, indipendentemente dai metodi specifici con cui tale intento viene perseguito.

Nonostante le molteplici affinità dimostrate con l’art. 640 c.p., vi sono però anche molte differenze. In primo luogo, l’elemento soggettivo. Mentre la truffa è perseguita a titolo di dolo specifico, precisando lo stesso Legislatore che il soggetto deve operare nello specifico intento di procurare per sé od altri un ingiusto profitto con altrui danno, nel delitto di manipolazione del mercato, ai fini della relativa integrazione, è richiesto il solo dolo generico.

Simile scelta di politica criminale non è stata però accolta con entusiasmo dalla dottrina, la quale si è mostrata perplessa soprattutto per il possibile esito che potrebbe derivarne, e cioè ritenere accertato il reato di cui all’art. 185 T.U.F. anche per i casi di condotta realizzata con dolo eventuale, determinando un’indiscriminata estensione dell’ambito di punibilità della fattispecie in questione [4].  

A ciò si aggiunga anche il fatto che – ed è questo un secondo elemento di frizione rispetto all’istituto della truffa – il reato di manipolazione del mercato è un delitto di pericolo concreto e di mera condotta, con la conseguenza che, ai fini della configurabilità della fattispecie, non è neanche necessario che l’evento naturalistico che la disposizione mira ad evitare si realizzi. Non è indispensabile, dunque, né che si verifichi un’effettiva alterazione del corso dei titoli compravenduti all’interno del mercato, né tantomeno che il resto degli operatori sia stato concretamente tratto in inganno dalla condotta posta in essere dal manipolatore. Tutto ruota, dunque, attorno alla concreta idoneità a provocare un vulnus nel corretto funzionamento del mercato, indipendentemente dal fatto che ciò si verifichi realmente.  

La struttura, quindi, è quella tipica dell’art. 56 c.p. (delitto tentato), con una chiara anticipazione del momento sanzionatorio. Evidente, pertanto, la differenza rispetto all’art. 640 c.p., il quale, al contrario, ai fini della propria configurabilità, richiede una vera e propria causazione dell’altrui danno.

3. La manipolazione mediante “altri artifizi”

Il Legislatore, ricorrendo all’espressione “altri artifizi”, ha evidentemente inteso prendere le distanze dal precedente richiamo ai “mezzi fraudolenti”, utilizzato nell’originaria fattispecie di cui all’art. 293 del codice penale Zanardelli, nonché dall’ormai abrogato art. 2628 c.c. (rubricato “Manovre fraudolenti su titoli della società”), il quale sanzionava coloro che, agendo in qualità di amministratori, direttori generali, sindaci o liquidatori, diffondevano informazioni false o ricorrevano ad altri mezzi fraudolenti al fine di provocare, nell’ambito del mercato pubblico o delle borse di commercio, un aumento o una diminuzione del valore delle azioni sociali o di altri titoli ad esse pertinenti.

Dal canto suo, invece, il concetto di “altri artifizi” venne già utilizzato nella stesura dell’art. 501 c.p. (“Rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio”) e la Relazione di accompagnamento al codice penale Rocco, a questo proposito, precisava che tale formula stava proprio ad indicare un concetto molto più ampio dei “mezzi fraudolenti”, i quali, infatti, si riferivano eminentemente al carattere intrinsecamente ed obiettivamente illecito degli strumenti utilizzati dal soggetto agente [5].

Ma in cosa consistono, concretamente, questi “artifizi”? Abbiamo avuto modo di notare come una simile locuzione rechi con sé, inevitabilmente, un richiamo al concetto della frode, sua volta consistente nell’alterare la realtà fenomenologica al fine di indurre la vittima in errore. Così ragionando, però, si potrebbe essere indotti a far confluire, mescolandoli, il concetto degli “altri artifizi” in quell’altro, contenutisticamente definito, delle operazioni simulate.

Ed invero, sebbene la dottrina maggioritaria ritenga che la categoria degli altri artifizi sia da considerare come in un rapporto di species a genus con quella delle operazioni simulate, è evidente come sia necessario individuare il profilo di differenza e di maggiore specificità tra le due categorie. Le operazioni simulate, come si evince dalla definizione stessa, consistono nella mistificazione di manovre all’interno del mercato, al fine di lanciare segnali fuorvianti al resto degli operatori economici. In altre parole, l’operazione comunica sé stessa [6] ed il manipolatore ne è consapevole, al punto da sfruttare a proprio vantaggio l’effetto di trascinamento (c.d. trend) che da essa deriva.

Ciò accade altresì per le manovre realizzate mediante altri artifizi ma, in questo secondo caso, vi è qualcosa in più. La condotta artificiosa, infatti, ben potrebbe essere posta in essere attraverso un novero di azioni potenzialmente infinito ed è esattamente questo a renderla una fattispecie dai contorni assai labili. L’aspetto che caratterizza tale ipotesi delittuosa, invero, è proprio il fatto che la manovra artificiosa potrebbe consistere in una serie di segmenti di azione ex se leciti ma, inseriti in un contesto più ampio, risultano nondimeno tali da provocare, arbitrariamente, una sensibile alterazione dei prezzi di mercato. Ne discende che, a differenza delle altre due modalità di manipolazione, gli “altri artifizi” possono estrinsecarsi financo mediante una condotta di tipo omissivo, così integrando una fattispecie di reato commissivo mediante omissione.

Il punto della questione, dunque, non risiede tanto nella definizione contenutisticamente esaustiva delle specifiche condotte integranti l’ipotesi di manipolazione del mercato mediante “altri artifizi”, bensì nell’individuazione di un idoneo criterio di accertamento che consenta al Giudice di prendere in considerazione l’insieme complessivo delle singole operazioni e di interpretarne lo schema di realizzazione.

4. Criteri di accertamento

Nel valutare l’effettiva integrazione del fatto tipico descritto dall’art. 185 T.U.F., il Giudice è chiamato ad adempiere ad un compito alquanto delicato. Questo perché, seppur sia vero che la fattispecie in esame punisce tutte quelle manovre che siano concretamente idonee a provocare un’artificiosa alterazione dei prezzi degli strumenti finanziari compravenduti sul mercato, è altrettanto evidente che non tutte le condotte che determinano una siffatta variazione siano da considerarsi illecite. In effetti, il mercato, per antonomasia, assolve ad una funzione allocativa del prezzo e l’oscillazione del valore dei titoli può legittimamente dipendere dalle normali dinamiche che imperano sul mercato (si pensi, ad esempio, alla notizia del fallimento di una società quotata in borsa). Ecco, dunque, farsi strada l’indispensabilità di un attento occhio indagatore per smascherare tutte quelle manovre effettivamente avulse dalle normali modalità di azione di coloro i quali investono onestamente sul mercato finanziario.
Chiarito ciò, la dottrina si è così concentrata sull’individuazione del corretto criterio di accertamento da adottare nella valutazione del singolo caso concreto, finendo per dividersi in due differenti filoni. Da un lato, si è sviluppata una corrente di pensiero favorevole a un criterio di tipo soggettivistico, mentre, dall’altro, un’impostazione sostenitrice di una valutazione di tipo oggettivistico. Orbene, secondo la prima, al fine di accertare l’effettiva integrazione della fattispecie di cui all’art. 185 T.U.F., è indispensabile valutare l’elemento soggettivo. In altri termini, per ritenere sussistente il reato di manipolazione del mercato, il Giudice dovrebbe verificare se il soggetto agente abbia operato con il precipuo obiettivo di provocare un’illecita alterazione dei prezzi. Per compiere siffatto accertamento, poi, bisognerebbe procedere attraverso una valutazione da effettuarsi ex post, tramite la quale verificare la concreta idoneità ad alterare i prezzi di mercato delle azioni poste in essere dall’operatore [7].

Di diverso avviso è, invece, la seconda impostazione di pensiero, peraltro maggioritaria e suffragata da ormai costante giurisprudenza di legittimità, la quale ritiene che, al fine di appurare la effettiva configurabilità del delitto di manipolazione del mercato, è necessario indagare eminentemente il dato oggettivo, consistente nelle circostanze di modo, di tempo e di luogo dalle quali poter desumere, al di là di ogni ragionevole dubbio, l’effettiva volontà manipolativa del soggetto agente. L’accertamento, inoltre, dovrebbe seguire il criterio della prognosi postuma, sulla base della quale valutare ex ante la concreta idoneità delle operazioni realizzate dal manipolatore a turbare il normale corso dei titoli all’interno del mercato (così, Cass., sez. V pen., sent. del 06.09.2023 n. 43638 [8]; Cass., sez. I pen., sent. del 15.11.2022, n. 12340, vicenda della c.d. Cordata Baldassarre [9]; Cass., Sez. V pen., sent. del 19.10.2018, n. 53437; Cass., sez. V pen., sent. del 27.09.2013, n. 4619; Cass., sez. V pen., sent. del 08.11.2012, n. 4324; Cass., sez. V pen., sent. del 20.01.2009, n. 2063).

In conclusione, può dirsi che, al fine di individuare la realizzazione di una manipolazione del mercato compiuta mediante “altri artifizi”, è prassi ormai consolidata, sia nella giurisprudenza di merito che in quella di legittimità, adottare un approccio di tipo sostanzialista, in base al quale, indipendentemente dal nomen iuris prescelto per le diverse formule contrattuali, costantemente rinnovate ed in continua evoluzione, a rilevare sarà sempre e comunque il fatto ad esse sotteso, in esso concentrando lo scrutinio sulla natura artificiosa o meno della condotta [10].

[1] Si veda, per tutti, G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte speciale. Delitti contro il patrimonio, Bologna, 2009, p. 175; G. MARRA, Truffa, in S. FIORE (a cura di), I reati contro il patrimonio, Torino, 2010, p. 477 e ss.

[2] Trattasi di definizione estrapolata da G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte speciale. cit., p. 175.

[3] Si veda F. MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali: note in ordine sparso, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, p. 9, il quale richiama C. PEDRAZZI, Società commerciali (disciplina penale), in Dig. disc. pen., XIII, Torino, 1998, p. 305: «la patrimonialità degli interessi in gioco e la connotazione oggettivamente soggettivamente fraudolenta autorizzano l’immagine di una truffa in incertam personam, ove all’anticipazione dell’intervento repressivo (tipica delle tutele a largo raggio) fa riscontro la severità del trattamento punitivo».

[4] In tal senso, G. LUNGHINI, La manipolazione del mercato, in Dir. pen. proc., 2005, p. 1480; N. MAZZACUVA – E. AMATI, Diritto penale dell’economia. Problemi e casi, Padova, 2013 p. 354, secondo i quali, attraverso la figura del dolo eventuale, si rischia di punire a titolo di dolo condotte in realtà caratterizzate da colpa; E. MUSCO, I nuovi reati societari, Milano, 2007, p. 284. La dottrina, dal canto suo, invece, è unanime nel ritenere ammissibile il dolo eventuale: tra gli altri, si veda R. ZANNOTTI, Il nuovo diritto penale dell’economia. Reati societari e reati in materia di mercato finanziario, Giuffrè Editore, 2015, p. 441.

[5] Relazione del ministro guardasigilli al progetto definitivo del codice penale, 1929, Roma, p. 285.

[6] S. GILOTTA, Manipolazione del mercato: considerazioni su dinamica del fatto e danni civili da reato, in Giurisprudenza commerciale, 2007, p. 1291; S. BARSELLA, Insider trading e frode sul mercato dei valori mobiliari, in Aa. Vv., Mercato finanziario e disciplina penale – Atti del convegno tenuto a Courmayeur nel 1992, Milano, 1993, p. 116 e ss.

[7] In questo senso, C. PEDRAZZI, Problemi del delitto di aggiotaggio, Milano, 1958, p. 58 e ss., il quale parla di “omogeneità e convergenza di attitudine” quali “sigillo dell’unità”; F. BACCO, Il delitto di aggiotaggio manipolativo: tensioni interpretative e innovazioni sistematiche nella difficile repressione delle manipolazioni “mascherate”, in GM, 2008.

[8] https://images.processopenaleegiustizia.it/f/sentenze/documento_p1laP_ppg.pdf

[9]https://i2.res.24o.it/pdf2010/Editrice/ILSOLE24ORE/QUOTIDIANI_VERTICALI/Online/_Oggetti_Embedded/Documenti/2023/03/24/12340.pdf

[10] A. GALANTI, La manipolazione del mercato, Torino, 2015, p. 80.