Avvalimento: la genesi dell’istituto

1. La genesi dell’istituto dell’avvalimento.

All’interno della branca dei contratti pubblici l’avvalimento è un tipico istituto pro-concorrenziale di matrice comunitaria, pienamente attuativo del c.d. principio del favor partecipationis, ovverosia un vero e proprio strumento di semplificazione organizzativa strumentale alla razionalizzazione degli appalti e delle risorse, con cui un operatore economico gode in via mediata ed indiretta delle capacità tecnico-economiche di un soggetto terzo, al fine di soddisfare i requisiti della disciplina di gara cui intende partecipare.

Ben prima della sua positivizzazione, l’istituto è nato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia con la sentenza relativa al caso Bellast Nnedam Group C-389/94 con cui, in relazione ai rapporti infragruppo e dunque riconducendo l’istituto deo quo alla più ampia tematica del gruppo impenditoriale: è in quest’ottica che – ab originem – il rapporto tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria è stato concepito all’interno del gruppo imprenditoriale d’appartenenza poiché, la possibilità che un operatore potesse avvalersi dei mezzi, dei requisiti e delle risorse di un altro, fondava la propria ratio nella riconducibilità di entrambi i soggetti al medesimo gruppo. La riconduzione dell’istituto entro detti limiti ha fatto sì che il carattere dirompente dello stesso venisse attenuato, quantomeno formalmente, poiché in tal modo seppur derogante al tradizionale principio secondo cui ogni operatore deve possedere i requisiti necessari per l’esecuzione delle prestazioni in gara, detta deroga poteva trovar una mite giustificazione nell’ambito del gruppo imprenditoriale ove, il “prestito” dei requisiti trovata la sua ratio nell’esistenza del collegamento societario.

Successivamente, con la pronuncia C-176/98 Holst Italia il Giudice Europeo ha compiuto un ulteriore passo, riconoscendo l’ammissibilità dell’istituto al di là delle ipotesi di gruppo societario: in ossequio al maggior peso che il diritto europeo ha, da sempre, riconosciuto al principio della libera concorrenza, la Corte ha adottato un approccio sostanzialistico tramite cui, piuttosto che concentrarsi sui rapporti tra soggetto avvalente e soggetto avvalso, ha scelto di dar maggior peso alla necessità per il primo di fornire prova della effettiva disponibilità dei requisiti promessi dal secondo, per tutta la durata dell’appalto.

Tuttavia, prima di dette pronunce, il Legislatore europeo già aveva avuto modo di affrontare l’istituto con l’art. 3, par. n. 3 della Direttiva servizi 32/50/CEE che, solo per la capacità economico-finanziaria, disponeva che “qualora per giustificati motivi il prestatore non sia in grado di presentare le referenze richieste dall’amministrazione è ammesso a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento che l’amministrazione stessa ritenga appropriato”; ancora, analogamente il successivo art. 32 prevedeva, per la dimostrazione della capacità tecnica, “l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, a prescindere dal fatto che essi facciano o non facciano direttamente capo al prestatore di servizi, e in particolare di quelli responsabili per il controllo della qualità”; detto favor per l’istituto era parimenti ravvisabile anche nelle successive direttiva lavori e forniture.

L’impostazione affermatasi nei casi Holst Italia e Bellast Nedam Group è stata poi recepita dalle Direttive 17/2004 e 18/2004 secondo cui:

• l’avvalimento può riguardare qualsiasi requisito di natura tecnico-organizzativa o economico-finanziaria;

• il concorrente può avvalersi anche per intero di un requisito non posseduto;

• la dimostrazione del possesso dei requisiti si estrinseca anzitutto nella prova che l’ausiliaria ha assunto lo specifico obbligo di porre a disposizione dell’ausiliata le risorse correlate alla dichiarazione di avvalimento;

• l’accordo di avvalimento deve riguardare una determinata gara e può essere usato per dimostrare i requisiti necessari all’iscrizione ad un sistema di qualificazione a condizione che detto accordo intervenga tra imprese che fanno parte del medesimo gruppo societario (la limitazione ai legami infragruppo non opera, tuttavia, per i settori speciali).

Rispetto al fervore con cui il diritto europeo ha dato luce ed ha nutrito l’istituto dell’avvalimento, il Legislatore nazionale, lungi dall’essere altrettanto entusiasta, ha cercato di evidenziare come un’accettazione acritica ed assoluta del principio di massima apertura del mercato potesse, invero, sacrificare altrettanto legittime esigenze di tutela dell’ente appaltatore.

L’avvalimento opera, senza alcun dubbio, soprattutto in relazione alla fase di qualificazione dei concorrenti, stante la sua ratio volta alla massimizzazione del favor partecipationis ma ciononostante non bisogna trascurare le sue esplicazioni nell’ambito dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali: infatti, v’è il presupposto fondamentale per cui queste ultime devono necessariamente esser poste in essere dal soggetto in possesso dei relativi requisiti.

L’impostazione dell’istituto data dalla giurisprudenza europea, invero, metteva a fuoco lo stesso principalmente dal punto di vista della qualificazione ed infatti, quest’imprinting è stato recepito dalle primissime direttive in materia (nn. 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE) il cui fulcro prevedeva che il concorrente dimostrasse di potersi avvalere dell’effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’ausiliaria, nulla dicendo in merito alla fondamentale e successiva fase esecutiva. Talché ben si possono comprendere le difficoltà del Legislatore nazionale nel recepire l’istituto laddove si consideri la stretta correlazione tra qualificazione ed esecuzione presente nell’ordinamento italiano in cui l’operatore che esegue le prestazioni deve altresì possedere i relativi requisiti e viceversa, tutto ciò fortiori ratione nel caso di qualificazione “indiretta”.

1.1. Il D.lgs. n. 163/2006.

Il codice dei contratti costituito con il D.lgs. 163/2006 – abrogativo della c.d. Legge Merloni che prevedeva solo la possibilità per le società cooperative, per le imprese commerciali, per le società commerciali e per imprese individuali di partecipare alle gare, oltre che uti singuli, anche in forma associata, attraverso la partecipazione a consorzi – ha recepito dalle direttive del 2004 l’istituto dell’avvalimento agli artt. 49 e 50.

Attraverso l’art. 49 il Legislatore italiano disciplina il c.d. avvalimento ordinario, relativo alla partecipazione ad una singola gara, mentre all’art. 50 regola il c.d. avvalimento permanente, operante all’interno dei sistemi di qualificazione. L’ambito di applicazione dell’istituto abbracciava i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 126 D.lgs. 163/2006; i settori speciali tramite il richiamo espresso presente negli artt. 230 e 232 D.lgs. 163/2006; le procedure di affidamento di concessioni di servizi, benché l’art. 30 del D.lgs. 163/2006 non lo prevedesse (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 5091/2015).

Considerando l’intrinseco legame intercorrente tra fase di qualificazione e fase dell’esecuzione, cui prima s’è accennato, il Legislatore nazionale ha cercato di privilegiare l’esigenza di tutelare maggiormente le pubbliche amministrazioni attraverso la previsione di vincoli volti alla riduzione del rischio d’inquinamento delle gare.

Il comma 2, al fine di fornire maggiori garanzie alla stazione appaltante, prevede che l’ausiliaria sottoscriva una dichiarazione con cui si obbliga, sia verso il concorrente ausiliato sia verso la s.a., a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Tuttavia, detta dichiarazione comunque non appare sufficiente al fine della prova dell’effettiva disponibilità delle risorse: a tal fine detta dichiarazione – a dispetto della disciplina sovranazionale – deve esser corredata dal contratto con cui l’ausiliaria si obbliga verso l’ausiliata a fornire i requisiti e le risorse necessarie per tutta l’intera durata dell’appalto, e ciò salvo l’ipotesi di c.d. avvalimento infragruppo, rispetto al quale è sufficiente una mera dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico intercorrente tra le imprese, ove per tale legame si intende l’appartenenza al medesimo gruppo societario.

Di particolare interesse è la previsione di cui al comma 4 dell’art. 49 che prevede una responsabilità solidale tra impresa concorrente ed ausiliaria nei confronti della stazione appaltante rispetto alle prestazioni oggetto del contratto che, senz’altro, si pone si pone come che un’ulteriore garanzia per l’amministrazione che, di fatto, stipula un contratto con un soggetto sprovvisto di una parte dei requsiti. In tal guisa parimenti s’inquadra il successivo comma 5 dell’articolo che prevede l’applicazione a carico dell’ausiliaria degli obblighi antimafia posti a carico del concorrente, in ragione dell’importo a base di gara.

Inoltre al comma 10, a seguito delle modifiche introdotte con il D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6, fermo che il contratto dovrà esser eseguito “in ogni caso” dall’impresa che partecipa alla gara, si prevede che l’ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, al contrario dell’originaria formulazione ove detta possibilità era preclusa “a qualsiasi titolo”.

Al fine di rafforzare la posizione della stazione appaltante in caso di ricorso all’istituto de quo, rafforzando i principi di trasparenza e concorrenzialità, nonché per prevenire rischi d’inquinamento delle gare, il Codice del 2006 all’art. 49 prevede:

• un divieto per l’ausiliaria di partecipare – sia a titolo individuale sia quale componente di R.T.I. o di consorzio – alla medesima gara in cui ella presti altresì i suoi requisiti. Ancora, detto divieto si estende anche a quelle imprese che, rispetto all’ausiliaria, si pongono con questa in un rapporto di controllo ex art. 2359 c.c.;

• la limitazione del ricorso all’istituto dell’avvalimento rispetto ai lavori pubblici, in cui è possibile ricorrere ad una sola ausiliaria per ogni categoria di qualificazione (c.d. divieto di avvalimento plurimo). Tuttavia, detta limitazione, può esser derogata allorquando la stazione appaltante – in virtù dell’importo della procedura ovvero della specificità delle prestazioni – ammetta il ricorso a più ausiliarie attraverso apposita previsione nel bando di gara. Resta fermo il divieto c.d. avvalimento frazionato rispetto ai singoli requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi ex art. 40, comma 3, lett. b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria (cfr. Corte di Giustizia C-94/2012 con cui è stato dichiarato il contrasto della norma italiana con la disciplina europea);

• l’impresa ausiliaria può prestare i propri requisiti solo ed esclusivamente a favore d’un unico concorrente (c.d. principio di esclusività). Questo principio, tuttavia, può comunque subire deroghe laddove siano richiesti requisiti tecnici relativamente al possesso di particolari attrezzature non facilmente reperibili e pertanto, più concorrenti possono avvalersi della stessa ausiliaria fino al n. massimo previsto nella lex specialis (cfr. Commissione C(2008)00108 recante avvio di procedura d’infrazione n.2007/2309).

1.2. Il D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

Il Legislatore europeo con le Direttive nn. 2014/24UE, 2014/23/UE e 201425/UE nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento ha tracciato una disciplina ben più particoleggiata della precedente.

Nel ribadire il carattere generale dell’istituto, il Legislatore conferma l’irrilevanza della natura giuridica del rapporto che legale le due imprese, prevedendo altresì delle sostanziali novità:

• le imprese potranno avvalersi dei requisiti relativi al possesso di titoli di studio e professionali ovvero delle pertinenti esperienze a condizione che l’impresa ausiliaria esegua effettivamente i servizi o i lavori per cui si richiedono dette capacità;

• l’amministrazione potrà verificare che i soggetti ausiliari soddisfino i criteri di selezione ovvero la sussistenza di motivi di esclusione ed inoltre, l’ausiliata dovrà sostituire l’ausiliaria che non possegga un requisiti speciale – ovverosia riguardante la capacità tecnica, economica e finanziaria – ovvero un requisito di moralità professionale;

• viene prevista esplicitamente la responsabilità solidale tra ausiliaria ed ausiliata ai fini dell’esecuzione dell’appalto nei confronti della s.a., non contemplata dalla direttiva 2004/18/CE;

• le stazioni appaltanti possono prevedere che determinate prestazioni vengano necessariamente poste in essere dall’ausiliata – ciò tanto nei settori ordinari che speciali – e dunque quest’ultima dovrà necessariamente possedere i relativi requisiti, non potendo avvalersi di altri soggetti per la loro dimostrazione.

Il D.lgs. n. 50/2016 ha recepito le nuove disposizioni sovranazionali, abrogando il vecchio codice dl 2006.

In particolare, sono state superate le non poche perplessità che avevano animato il dibattito dottrinale e giurisprudenziale, come ad esempio la possibilità di ricorrere o meno all’avvalimento per i requisiti professionali dell’art. 39 del codice del 2006 che sul punto era silente.

Il nuovo codice dei contratti pubblici cerca di contemperare il principio del favor partecipationis – che continua a permeare la ratio dell’istituto – e con le necessarie esigenze di garanzia che le stazioni appaltanti richiedono, disciplinando l’an ed il quomodo acché non si addivenga ad un avvalimento meramente cartolare ma bensì concreto ed effettivo.

Fermo restando che il concorrente dovrà allegare alla domanda di partecipazione l’originale o la copia autentica del contratto di avvalimento, in quest’ottica possiamo osservare come infatti la s.a. possa controllare che l’ausiliaria rispetti i criteri di soluzioni ovvero che non incorra in una delle cause di esclusione dell’art. 80, tant’è che ella può altresì imporre al concorrente di sostituire il soggetto di cui intende avvalersi.

In tal modo, viene derogata la regola che dispone l’esclusione del concorrente che sia carente dei requisiti di partecipazione laddove detta carenza lo riguardi solo indirettamente ovverosia riguardi l’ausiliaria.

Appare opportuno osservare che detta previsione appare di non facile comprensione perché si prevede la sostituzione dell’ausiliaria anche laddove la carenza riscontrata in capo a questa non costituisca un necessario motivo d’esclusione, come disposto al comma 3 dell’art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 secondo cui: “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”.

Per quanto riguarda la c.d. responsabilità solidale, le Direttive del 2014 specificano che la stessa opera solo ove l’avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di capacità economico-finanziaria: nel caso in cui l’oggetto sia invece i requisiti afferenti la capacità tecnica a livello comunitario non è stata prevista alcuna responsabilità solidale e pertanto, sembra che l’unico soggetto responsabile sia l’impresa principale. Il Codice dei contratti invece, al comma 5 dell’art. 89, pone la regola generale – contenuta nel suo predecessore – sancisce la responsabilità solidale tra ausiliaria ed ausiliata in relazione all’oggetto del contratto, nulla specificando in relazione a quest’ultimo e tantomeno rimettendone l’operatività ad una scelta discrezionale della stazione appaltante, come invece avviene nella normativa europea.

Ancora, la previsione dell’art. 63 della direttiva dei settori ordinari (specularmente riprodotta dall’art. 79 nella direttiva dei settori speciali) prevede che la s.a. possa prevedere che determinati compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente. Il codice del 2016 ha replicato questa previsione al comma 4 dell’art. 89, nulla specificando in ordine alla generica formula “compiti essenziali”: ebbene, considerando l’esplicito riferimento alla fase esecutiva, nonché la collocazione della previsione e la ratio dell’istituto, la disposizione ha ricevuto dalla giurisprudenza una chiave di lettura restrittiva nel senso che ella non può venir in rilievo in relazione ad un ordinario criterio di qualificazione (Consiglio di Stato, sez. V,, s 4440/2018).

Rispetto all’impostazione propria delle Direttive del 2004, il Legislatore sovranazionale, data l’introduzione di limiti e della responsabilità solidale, pur tenendo ferma la rilevanza dell’istituto, lo ha senz’altro ridimensionato: ciò tuttavia, non ha evitato che il Legislatore italiano ponesse ulteriori garanzie in favore delle stazioni appaltanti. L’Amministrazione, ex art. 89 comma 9 durante l’esecuzione del contratto, può verificare che l’operatore possegga effettivamente i requisiti e le risorse oggetto dell’avvalimento nonché l’effettivo utilizzo delle risorse nell’esecuzione da parte dell’ausiliaria.

Il comma 10 dell’art. 89 vieta l’utilizzo dell’istituto per l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali ex art. 212 D.lgs. 152/2006, essendo questo un requisito soggettivo ed il comma 11 lo preclude per quanto riguarda i requisiti specialistici inerenti le opere di particolare complessità tecnica e contenuto tecnologico, tranne che per l’ipotesi in cui il loro valore non superi il 10% dell’importo totale dei lavori in oggetto.

Il comma 6 dell’art. 89, sulla scia dei dettami della Corte di Giustizia (cfr. C-94/12), supera il Codice del 2006 ammettendo il c.d. avvalimento plurimo ed al contempo lo conferma, ratificando il divieto di avvalimento c.d. a cascata ed, prevedendo altresì il divieto di avvalimento frazionato inverso. Rispetto a quest’ultimo punto le previsioni del nuovo codice appaiono più stringenti rispetto al precedete che permetteva che, qualora venisse previsto nella lex specialis, l’ausiliaria potesse prestare avvalimento nei confronti di più concorrenti nel caso di requisiti tecnici relativi a particolari attrezzature. La mancata riproduzione dell’art. 49 comma 9 D.lgs. 2006 n. 163 potrebbe esser spiegata alla luce del divieto previsto dall’art. 89 co.11 che presenta un ambito applicativo in parte coincidente.

La materia dei contratti pubblici è stata da sempre oggetto di numerosi interventi legislativi. Il codice dei contratti pubblici del 2016, a poco meno d’un anno dalla sua entrata in vigore, è stato modificato dal c.d. Decreto Correttivo ovverosia il D.lgs. 56/2017. L’intervento era necessario non solo per eliminare refusi, errori materiali e sostanziali di recepimento delle direttive e di attuazione della legge delega, ma anche per creare un coordinamento esterno tra il nuovo codice ed i numerosi ambiti normativi cui fisiologicamente si ricollega. Tuttavia, l’intervento è avvenuto in un lasso di tempo così breve dall’entrata in vigore del codice che, di fatto, non sono potute emergere tutte le criticità di “prima applicazione” talché a posteriori è possibile affermare come il decreto correttivo non abbia potuto porre rimedio a tutto.

Per quanto qui d’interesse all’art. 89 il Legislatore ha specificato al comma 1 che, a pena di nullità, il contratto debba contenere la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria; ancora al comma 9 è stato aggiunto l’inciso “pena la risoluzione del contratto” tramite cui il Legislatore ha rafforzato il controllo del p.a. attraverso il R.U.P. relativo allo svolgimento effettivo da parte delle risorse dell’ausiliaria nell’esecuzione del contratto; al comma 11 le parole: “loro esecuzione” sono sostituite dalle seguenti: “qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84”.

Infine, da ultimo, l’art. 89 è stato oggetto di modifica dal c.d. Decreto Sblocca Cantieri, D.l. n.32/2019: al terzo periodo del comma 11 (ed in tutto il codice) il decreto del Ministero delle Infrastrutture e trasporti è stata sostituito con “il regolamento di cui all’art. 216 comma 27-octies” ovverosia il nuovo regolamento unico recante disposizioni di attuazione ed integrazione del codice da adottare su proposta del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministero dell’Economica e delle Finanze.