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Concezione debole del contratto a titolo oneroso nell’ottica europea e del Codice Appalti

La V Sez. del Consiglio di Stato, con la sent. n.4614/2017, ha dato vita ad un nuovo orientamento interpretativo sulla nozione di contratto a titolo oneroso in relazione al contratto di appalto pubblico.

La vicenda prende corpo con la delibera della Giunta del Comune di Catanzaro del 17/07/2016 la quale, in quanto attuativa della deliberazione consiliare n.25 del maggio 2015 con cui si disponeva la programmazione di un nuovo strumento urbanistico, rilevava l’assenza della relativa copertura finanziaria e pertanto stabiliva, previo parere favorevole della Corte dei Conti, la formulazione di un bando che prevedesse incarichi professionali da affidare a titolo gratuito, affiancati da una somma a solo titolo di rimborso spese.

Tali atti (determinazione dirigenziale n. 2905 del 10/10/2016, bando di gara, disciplinare di gara, Capitolato speciale d’appalto ed infine deliberazione della Giunta in quanto atto presupposto) sono stati impugnati da alcuni ordini professionali (dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggistici e Conservatori, dell’Ordine degli Ingegneri, dell’Ordine dei Dottori Agronomi e Dottori Forestali della Provincia di Catanzaro, dell’Ordine dei Geologi della Calabria, del Collegio dei Geometri e del Collegio dei Periti Industriali della Provincia di Catanzaro) innanzi al TAR Calabria; quest’ultimo, con sent. n.2432/2016, ha accolto le istanze dei ricorrenti sull’assunto che, trattandosi di un appalto di servizi “avente ad oggetto la elaborazione, stesura e redazione integrale del piano strutturale del Comune di Catanzaro in forma imprenditoriale”, non potesse configurarsi un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito e dunque atipico rispetto alla disciplina del D.lgs n.50/2016.

Successivamente il Comune di Catanzaro ha proposto appello innanzi al CDS, adducendo motivi in rito, riguardanti l’inammissibilità del ricorso di primo grado, e motivi di merito relativi all’erroneità della sentenza “per avere individuato una corrispondenza tra onerosità dell’incarico professionale e garanzia dei requisiti di qualità dell’offerta, e dunque dell’appalto di servizi.”

Nell’analizzare la questione, il Collegio ha ritenuto infondato il motivo riguardante “l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso introduttivo” poiché, dal punto di vista della tardività dell’impugnativa della delibera della Giunta, pur essendo questa un atto presupposto, di fatto si presenta come privo di autonoma lesività; in conseguenza di ciò poteva “essere impugnato solamente con il bando di gara, mediante il quale è divenuto attuale l’interesse al ricorso.”

Inoltre, la legittimazione al ricorso degli Ordini e Collegi professionali, nonché il loro interesse, dev’essere riconosciuta nei confronti di atti lesivi dell’interesse istituzionale della categoria (Cons. Stato, VI, 18 aprile 2012, n. 2208): nel caso di specie secondo il Consiglio “appare difficilmente contestabile che il bando di indizione della gara per un appalto di servizi gratuito interferisce sugli interessi collettivi ed istituzionalizzati degli ordini professionali oggi appellati, e non tutela interessi di singoli iscritti o di gruppi di iscritti.”

L’inammissibilità per mancata notifica ai controinteressati non è configurabile, in quanto l’impugnazione di un bando di gara non ha controinteressati, dovendo ricorrere per tale qualifica un requisito formale (es: l’indicazione del nominativo nel provvedimento amministrativo impugnato) ed un requisito sostanziale ( quale la sussistenza di un interesse favorevole al mantenimento della situazione definita dal provvedimento).

Nel merito l’appellante evidenzia come non vi sia, all’interno dell’ordinamento, un divieto riguardante “una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica Amministrazione, neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione). Secondo tale impostazione, la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è avvenuta con la sola esclusione del parametro del prezzo, ossia “circoscrivendo preventivamente lo spazio della valutazione all’offerta tecnica, e secondo i criteri comunque a tale scopo fissati dal disciplinare di gara alla pagina 16.”

L’art. 3 lett. ii), del D.lgs. n. 50/2016 (Codice Appalti Pubblici) definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”: il Collegio dunque si appresta a verificare se, effettivamente, la gratuità di tale contratto sia compatibile con l’impianto normativo dell’ordinamento.

Dal punto di vista europeo, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento e del Consiglio afferma che “la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico” definendo come appalti pubblici “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.

Pertanto è fondamentale chiarire il significato e la portata della formulazione “a titolo oneroso”; essendo tale nozione replicata nelle direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE, l’intera categoria degli appalti pubblici e delle concessioni si mostra permeata da tale connotazione come necessaria.

Contestualizzando la disciplina dei contratti pubblici all’interno dei principi generali del diritto dell’Unione Europea, tra i quali emerge la disciplina della concorrenza ex art.101 T.F.U.E., il carattere dell’onerosità appare “strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale.” Alla base di tale interpretazione si pone il concetto secondo cui, un soggetto che si proponga come contraente a titolo gratuito, “celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione.”

Tuttavia, tenendo conto del fatto che, la par condicio tra i partecipanti come presidio della concorrenzialità si pone come “necessaria nel presupposto che la tutela della concorrenza rechi con sé la garanzia di efficienza del mercato”, secondo il Consiglio, tramite una lettura sistematica, raccordata ai pubblici interessi “immanenti al contratto pubblico e alle esigenze” ad esso sottostanti, il contratto a titolo oneroso può assumere all’interno dei contratti pubblici, un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato”; sicché la serietà dell’offerta e l’affidabilità dell’offerente posso essere assicurate anche da altri vantaggi, sempre economicamente apprezzabili seppur non direttamente finanziari ma comunque riconducibili al contratto.

Infatti, una costante giurisprudenza, a proposito della ragione economica del contraente, riconosce l’abilitazione a partecipare a gare pubbliche in capo ai soggetti del c.d “terzo settore” (privi per loro natura di finalità lucrative); nei confronti di tali soggetti è stato ritenuto non estensibile il principio del c.d “utile necessario” “fondato sull’innaturalità ed inaffidabilità, per un operatore del mercato, di un’offerta in pareggio, perché contro il naturale scopo di lucro”.(CDS, s. V, 20 febbraio 2009;CDS s. III, 9 agosto 2011;CDS s. III, 15 aprile 2013;CDS s. III, 27 luglio 2015, n. 3685; CDS s. V, 13 settembre 2016, n. 3855).

L’esistenza di questo tetragono orientamento dimostra, quindi, come l’utile non sia considerato dal diritto vivente un elemento essenziale dei contratti pubblici: “le finalità ultime per cui un soggetto può essere ammesso a essere parte di un contratto pubblico possono prescindere da una stretta utilità economica.” Di conseguenza, non contrastando la definizione di operatore economico propria delle direttive europee, con la connotazione dei soggetti del c.d “terzo settore”, tale accezione può far sì che venga “ammesso l’aspirante contraente cui si chiede di prescindere non già da un’utilità economica, ma solo da un’utilità finanziaria : perché l’utilità economica si sposta su leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore, evidentemente diligente, della prestazione richiesta dall’Amministrazione.”

Oltretutto, quest’impostazione trova conforto anche nella giurisprudenza europea. La sentenza C-399/98 della C.G.U.E  (caso Bicocca) ha affermato che, in riferimento agli obiettivi della direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori, per definire un contratto pubblico come oneroso “non è necessario un esborso pecuniario, perché ad analogo rilievo funzionale assolve la realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione secondaria.” Ulteriori elementi a fondamento di questa tesi sono rintracciabili nel c.d. principio dell’effetto utile, secondo cui le disposizioni devono essere lette in modo tale da favorire il raggiungimento dell’obiettivo da queste prefissato, nonché nell’emergente rilievo dell’economia immateriale.

Quest’ultimo elemento è ravvisabile nella pratica dei contratti di sponsorizzazione, la quale peraltro “ha per gli stessi contratti pubblici la disciplina generale nell’art. 19 del D.lgs. n. 50/2016”. Il modello contrattuale della sponsorizzazione non è classificabile come contratto a titolo gratuito, in quanto ”alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica”: l’utilità perseguita da quest’ultimo si presenta dunque come costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, ossia dalla creazione di un nuovo bene immateriale.

L’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni è retto dallo scambio di denaro contro l’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine; quest’ultima, nel caso di specie, si può configurare come “insita nell’appalto di servizi contemplato dal bando gravato”. L’interesse economico che così viene in luce, pur essendo mediato, consente di superare “il divieto di non onerosità dell’appalto pubblico” tramite “una rilettura critica dell’asserita natura gratuita del contratto di redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro” tale da mostrare la non estraneità alla logica concorrenziale, posta a presidio del Codice degli Appalti Pubblici, del bando di gara in cui l’utilità economica del potenziale contraente sia insita nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale.

Al fine di assicurare la par condicio tra i potenziali contraenti, questa concezione debole di contratto a titolo oneroso, non può che ricadere nel sistema del D.lgs n. 50/2016; nell’ambito della scelta del contraente, tale contratto fa sì che la componente economica sia azzerata, talché la domanda si riduce alla valutazione dell’offerta tecnica. Valutando in concreto quest’ultimo profilo, il Collegio ha reputato i criteri di aggiudicazione contenuti nel disciplinare di gara, sufficientemente oggettivi, dunque adatti, ad una valutazione di offerte prive di un contenuto economico (non ponendosi in contrasto con l’art. 83 del D.lgs n. 50/2016, disciplinante i criteri di selezione).

Aldilà dei capisaldi esposti e rintracciati dallo stesso Consiglio nell’accogliere la questione sottopostagli, questo nuovo orientamento interpretativo, da cui deriva una concezione debole del contratto a titolo oneroso, trova un’ulteriore supporto nel parere espresso con atto il 10/02/2016 dalla Corte dei Conti secondo cui  “ l’Amministrazione comunale può procedere alla indizione di un bando pubblico per il conferimento di incarico gratuito di redazione del nuovo piano di sviluppo comunale, con la previsione del mero rimborso delle spese sostenute. Tuttavia, il bando dovrà integrare tutti gli elementi necessari per l’esatta individuazione del contenuto della prestazione richiesta, onde consentire la valutazione oggettiva degli elaborati tecnici che vengono così prodotti, senza pretesa di corrispettivo, dai tecnici interessati a prestare appunto gratuitamente la propria opera professionale.”

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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