domenica, Maggio 26, 2024
Labourdì

Il coordinamento della tutela reale dei lavoratori con il principio di non discriminazione per ragioni di età

Il presente articolo affronta il coordinamento tra la disciplina del licenziamento in Italia e la tutela reale del lavoratore con la disciplina di origine europea del principio di non discriminazione per ragioni di età. In particolare non si affronterà  tutta la materia relativa alla crisi del rapporto lavorativo, bensì quel ramo più acre che è il licenziamento illegittimo.

Il ground di discriminazione in base all’età, nasce come fattore sospetto di discriminazione solo nel 1997[1], e tra tutti è quello che è maggiormente sottoposto a deroghe, sia ad opera della Direttiva 78/2000 sia poi ad opera delle legislazioni nazionali in tema di lavoro e previdenza. Per tale motivo dalla dottrina dell’Unione viene definito quale “Fattore cenerentola”.[2]

Considerare l’età quale fattore di discriminazione è opera di un evoluzione giurisprudenziale e legislativa[3], oltre che ad una forte trasformazione della società occidentale. L’invecchiamento generalizzato dei cittadini da un lato, e la necessità di far fronte ad impegni di bilancio assunti in sede europea ha fatto si che i paesi al fine di far conciliare queste istanze contrapposte dovessero andare a ritoccare pesantemente i sistemi di welfare che sino all’inizio degli anni 90 avevano copiosamente garantito ai propri cittadini.

1.1 La disciplina del licenziamento in Italia

Il nostro ordinamento ha puntato, storicamente, su due strumenti con forza molto differente. Innanzitutto bisogna partire da un dato, il licenziamento si può definire illegittimo se compiuto in violazione di una di norma imperativa, quindi il successivo passo logico dovrebbe essere quello di garantire ai lavoratori, licenziati illegittimamente, il ripristino dello status quo ante e contemporaneamente la corresponsione del mancato guadagno. Sono questi i principi e le idee che caratterizzano la Tutela Ripristinatoria, o tutela reale, che trovano il loro fondamento nell’art 18 Statuto dei Lavoratori (ante Fornero), e che si è ritenuto corretto applicare ai datori medio grandi ed alle pubbliche amministrazioni, non senza perplessità, visto che l’assetto economico imprenditoriale italiano è per la quasi totalità formato da PMI.

In alternativa a questo sistema, ed anche precedentemente, era stato elaborato, dalla l. 604/66 (poi mod. dalla l. 108/90) la Tutela Indennitaria, sicuramente più debole di quella precedentemente descritta, e che si riduceva ad una sanzione pecuniaria, senza possibilità di reintegrazione per il lavoratore ingiustamente licenziato. Questa disciplina, si vedeva applicata a piccole imprese ed organizzazioni di tendenza.

In questo contesto si inseriscono poi due grandi novità, la prima ad opera della Riforma Fornero l. 92/2012 e la seconda ad opera del Jobs Act ed in particolare del d.lgs 23/2015.  Tratteremo della prima (ed in seguito della Riforma Fornero), per contestualizzare poi anche le modifiche operate dal d.l. 201/2011 (cd. Decreto “Salva Italia”), che estendono l’ambito della tutela reale sino ai 70 anni d’età , risolvendo tutta quella serie di vertenze che si erano concentrate proprio sull’assenza di tutela, e quindi sulla discriminazione per ragioni di età dei lavoratori della fascia dai 65 ai 70 anni. La Riforma Renzi (che qui non verrà trattata),  non ha ad oggi creato problemi interpretativi, soprattutto visto il campo di applicazione che opera a partire dalle nuove assunzioni, comprendendo poi gli stabilizzati, i contratti a termine e apprendistato, i lavoratori che hanno avuto una sentenza per i casi di “conversione del rapporto” nel caso il giudice abbia riqualificato favorevolmente il loro rapporto, e per i datori che scavallano il limite dei 15 dipendenti, dopo il 7 marzo 2015.

1.1.1 La tutela debole o obbligatoria

Partiremo, per ragioni di ordine temporale , a spiegare innanzitutto la disciplina della tutela obbligatoria incentrata sul concetto della necessaria giustificazione alla quale il legislatore collega una tutela indennitaria, non particolarmente forte. Tale tutela è prevista dall’ art 8 l. 604/66 (la modifica del 1990 interverrà solo sul campo di applicabilità) ed è applicabile ai piccoli datori di lavoro , prevedendo che a fronte della dichiarazione di Illegittimità del licenziamento il datore abbia due opzioni sanzionatorie:

  • riassunzione entro 3 giorni del lavoratore: è da considerarsi come una nuova assunzione, il licenziamento viziato ha sortito perciò l’effetto voluto perché ha comunque prodotto l’estinzione del rapporto, la riassunzione infatti non comporta il ripristino dello status quo ante, con la contestuale perdita dell’avanzamento di anzianità in azienda del lavoratore ingiustificatamente licenziato
  • pagamento di un’ indennità pari ad una somma compresa tra le 2,5 e le 6 mensilità (chiamata anche penale risarcitoria): è da considerarsi un forfait, non è commisurato al danno effettivo ed è rimesso alla valutazione del giudice.

È evidentemente un sistema di tutela non forte, sicuramente un passo in avanti rispetto alla normativa previgente che constava della possibilità del licenziamento ad nutum, ma rimane il problema della facilità nel licenziare illegittimamente un dipendente, anche per i bassi costi che all’azienda venivano imputati.

È cosi che negli anni ’70 approdiamo alla tutela forte con l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori  (ante Fornero)

1.1.2 La tutela forte e lo Statuto dei Lavoratori

L’Art 18 utilizza la tutela ripristinatoria, se il licenziamento è viziato ed annullato dal giudice allora il lavoratore ha diritto cumulativamente a:

  • la reintegrazione: da considerarsi in senso civilistico, non è aberratio giuridico, il lavoratore a fronte dell’annullamento dell’atto viziato ha diritto a rientrare nelle medesime condizioni, è una sorta di fictio juris perché considera il rapporto come mai interrotto in alternativa il lavoratore può chiedere 15 mensilità in luogo della reintegrazione
  • si somma poi il risarcimento del danno: il legislatore presume il danno come pari a tutte le retribuzioni perse, per il calcolo si fa quindi la differenza tra il momento in cui si è verificato il licenziamento ed il momento della reintegrazione. A questo risarcimento il lavoratore poteva chiedere inoltre somme ulteriori se derivanti dai maggiori danni patiti (esemplificando il danno biologico, esistenziale, patrimoniale, alla vita di relazione) il tutto doveva comunque essere quantificato in almeno 5 mensilità
  • da ultimo figurano il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Sino a qui il sistema sembrerebbe completo, ma vista la presenza nel nostro sistema dell’incoercibilità degli obblighi di fare, e la possibilità per il datore di non procedere alla reintegrazione è stato previsto il pagamento del risarcimento dei danni sino alla reintegrazione effettiva, che è da considerarsi un astreinte per rendere più collaborativo il datore.

La giurisprudenza però ha elaborato, quasi in senso contrario alla normativa, la possibilità per il datore di “sgravare” la sua posizione, tramite la prova che il lavoratore ingiustamente licenziato svolga un attività in pendenza del periodo per la reintegrazione. I due concetti elaborati sono:

  • l’ Aliunde Perceptum, redditi percepiti altrove, la giurisprudenza quindi acconsente al datore di dimostrare lo svolgimento da parte del lavoratore di altra attività che andava in deduzione del risarcimento del danno, la quantificazione del risarcimento del danno andava ridotta. È chiara comunque la difficoltà di provare il lavoro sommerso
  • l’Aliunde Percipiendum quello che il lavoratore non ha percepito ma avrebbe potuto percepire se si fosse attivato, il debitore ha diritto che il creditore non peggiori la sua situazione, è chiaro che pone un onere probatorio più forte a carico del datore che deve dimostrare che non ha proprio fatto nulla il lavoratore.

Questa è nelle linee essenziali la disciplina dell’art. 18 l. 300/70 come nella sua formulazione originaria.

1.1.3 La Riforma Fornero L. 92/2012

La Riforma Fornero opera una modifica peculiare, poichè,  a seconda del vizio del licenziamento non vi è sempre la tutela reintegratoria ma prevede una diversa gradazione di tutele: reintegrazione con tutela risarcitoria piena (vecchio sistema ex 18 l. 300/70), reintegrazione con tutela risarcitoria attenuata (non si ha quindi in tal caso diritto a tutto il risarcimento), e in ultime tutela indennitaria forte ed indennitaria debole. E’ chiaro quindi che si inizia così a scalfire il dogma della reintegrazione. Trattando della tipicità Italia resta comunque da sottolineare che, in primo luogo la gran parte delle aziende non rientrano nella tutela dell’art 18 l.300/70 ed inoltre le statistiche dimostrano che gran parte delle sentenze relative a tele tema sfociavano nella liquidazione della reintegrazione con le 15 mensilità sostitutive ed era molto difficile che i lavoratori scegliessero il reintegro, anche per la paura di vessazioni e più in generale di situazioni di mobbing nell’ambiente lavorativo. E’ da notare che certamente il diritto non crea occupazione ma può condizionare anche incisivamente i comportamenti, e non è da escludere quindi che certi comportamenti imprenditoriali quali ad esempio il proliferare di contratti flessibili ed a termine siano stati indotti anche dalla difficoltà pratica di giungere al licenziamento incolumi.

La riforma Fornero stravolge delle certezze che nel corso dei quarant’anni di vigenza dell’art 18 si erano formate, ma non lo snatura completamente. La vera novità è il fatto che l’impianto normativo comprende tutele graduate, la reintegrazione esiste ma non è l’unica forma possibile di tutela.  Questo naturalmente non facilita l’interprete sopratutto a fronte di una norma farraginosa, spesso anche perché non vi è accordo sulla norma, non mette confini chiari, e rinvia il problema del actio finium regundorum.

L’assetto dell’attuale articolo 18 l.300/70 post Riforma Fornero( l. 92/2012 )è così formato:

  • Reintegratoria con tutela risarcitoria Piena: corrisponde all’art 18 c.1,2,3. È la vecchia tutela dell’art 18, si prevede la reintegrazione ed in alternativa 15 mensilità (somma non soggetta a contributi perché da considerarsi indennità) più il risarcimento pieno ossia risarcimento del danno da licenziamento a reintegrazione sempre con minimo di 5 mensilità, detratto l’aliunde perceptum che viene recepito dalla normativa non rimanendo più un mero canone giurisprudenziale ci deve essere, come già detto per il passato, il pagamento dei contributi previdenziali, la Cassazione a Sezioni Unite obbliga il datore al pagamento delle sanzioni e degli interessi legali all’INPS per le omissioni contributive.
  • Reintegratoria con tutela risarcitoria attenuata: inizia qui a derogare all’art. 18 l. 300/70. Abbiamo infatti sempre la reintegrazione oppure 15 mensilità, ed inoltre abbiamo il risarcimento del danno ma con un attenuazione poichè prevista per un massimo di 12 mensilitàretributive salvo poi la possibilità di detrarre l’aliunde perceptum e l’aliunde percipiendum. Per ciò che riguarda i contributi se vi è stata altra attività lavorativa, il datore licenziatario si avvantaggia dell‘aliunde perceptum sul lato contributivo scalando dai contributi dovuti all’INPS nel differenziale il totale da lui dovuto ed il totale già versato da altro imprenditore all’ente previdenziale. Il limite dei 12 mesi è solo per il risarcimento, all’INPS è invece dovuto tutto.
  • Tutela indennitaria forte: vera novità dell’art. 18 post Fornero, poiché entra in questa disciplina la logica della l. 604/66.  La sanzione è meramente economica, da un minimo di 12 ad un massimo di 24 mensilità della RGF[4]. Quest’indennità non è soggetta a imponibilità previdenziale ma solo fiscale
  • Tutela indennitaria debole: stessa logica della l.604/66, si estingue il rapporto dalla data del licenziamento, e il datore paga una somma fissata dal giudice, tra le 6 e le 12 mensilità.  I parametri sono gli stessi, c’è grande discrezionalità del giudicante ma i vizi sono qui più tenui. Si abbraccia cosi compiutamente la disciplina della tutela indennitaria. Questo sistema sembra facilitare le imprese nel “disfarsi dei lavoratori” e ciò in parte è vero ma le fattispecie definite dalla Riforma Fornero sono non di sempre facile valutazione, ed era così difficile escludere il rischio di scivolare nella reintegrazione.

1.2 Il d.l. 201/2011 e l’estensione della tutela reale

Il licenziamento per il raggiungimento dei requisiti pensionistici ha avuto un percorso complesso nella disciplina italiana, ma ha finalmente trovato risoluzione nel d.l. 201/2011, a parere di chi scrive, grazie anche ad una graduale accettazione, da parte dei giudici nazionali, della disciplina europea relativa alla non discriminazione per ragioni di età, e grazie anche, in tempi più risalenti all’operato della Corte Costituzionale.

Il principio del recesso ad nutum del lavoratore in possesso dei requisiti pensionistici era originariamente contenuto nell’art 11, comma 1, l. 604/66[5] ;tale norma però comportava non pochi problemi applicativi, generando di fatto una disparità tra uomo e donna, sul piano della tutela contro i licenziamenti,  derivante dalle diverse età richieste tra i requisiti pensionistici[6]. Questa disparità di trattamento venne sanata dal legislatore a norma dell’art 4 l. 903/1977[7] che copriva con la tutela reale il periodo intercorrente tra i 55 ed i 60 anni delle lavoratrici, così da porle alla pari dei lavoratori uomini.

Entrambi gli articoli però sono stati dichiarati, ad opera della Corte Costituzionale, illegittimi. Nel 1990 quindi con la l. 108/1990 vennero introdotte rilevanti modifiche al campo della disciplina dei licenziamenti individuali, e venne abrogato definitivamente il succitato comma 1 art 11 l. 604/66, mentre con l’art 4[8] si è disposto che la tutela contro i licenziamenti individuali privi di giustificazione non si applica nei confronti “dei prestatori di lavoro ultrasessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici, sempre che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto di lavoro ai sensi dell’art 6 d.l. 22 dicembre 1981, n. 791”[9].

Anche sulla legittimità di tale previsione normativa si pronunciò la corte costituzionale con una sentenza interpretativa di rigetto la n° 265/2002 con la quale riaffermava la necessità di distinguere tra età lavorativa ed età pensionabile, confermando i principi già in precedenza espressi.

Fino al 2011 quindi la donna, ancorché in possesso dei requisiti previsti per il pensionamento di vecchiaia, non poteva essere licenziata se non al raggiungimento del sessantacinquesimo anno di età, ossia alla medesima età pensionabile prevista per gli uomini, senza alcun onere di comunicazione preventiva al datore di lavoro circa la volontà di proseguire il rapporto.

Tale normativa deve oggi coordinarsi con la complessa revisione del sistema pensionistico contenuto nell’art 24 del d.l. 201/2011, il cd. “Decreto Salva Italia”.

Tale riforma pensionistica introduce una disposizione, al comma 4, del richiamato articolo 24, che consente ai lavoratori di proseguire a lavorare anche oltre i nuovi requisiti di età anagrafica previsti per la pensione di vecchiaia, e sino ai 70 anni di età. Inoltre per rendere effettiva tale facoltà ed allo scopo di incentivare tale prosecuzione, il Legislatore ha previsto che le disposizioni di cui all’art 18 l. 300/70, e quindi la stabilità reale del posto di lavoro, si applichino sino al raggiungimento del suddetto limite massimo di flessibilità di 70 anni, termine anch’esso soggetto ad innalzamenti periodici in base all’incremento della speranza di vita.

È innegabile che tale disciplina sia espressione di tutto un filone giurisprudenziale che si era espresso a favore dei lavoratori licenziati, e, anche nel tacer del legislatore, il principio di non discriminazione per ragioni di età, che nelle sentenze è spesso ricordato, ha svolto un ruolo fondamentale, per la garanzia del mantenimento del posto per i lavoratori anziani.

[1] Ad opera dell’Art 13 TUE, e nel 2000 la sua presenza viene consacrata all’art 21 della Carta di Nizza

[2] Il termine “fattore Cenerentola” non nasce propriamente nell’ambito del diritto antidiscriminatorio, in molti altri campi si trova infatti per intendere un aspetto/soggetto/norma al quale viene data scarsa rilevanza. Nel caso specifico, la prima volta nella quale questa locuzione viene utilizzata per descrivere il fenomeno in oggetto è Daniela Izzi in Eguaglianza e differenze nei rapporti di lavoro, 2005, pag. 388.

[3] Commissione Europea, Verso un’Europa di tutte le età, in COM (1999) Si legge infatti a p. 7 che «… la popolazione europea smetterà presto di aumentare. Comincerà quindi a diminuire gradualmente, sia pure a ritmi e momenti diversi nei vari paesi e regioni. In quasi un quarto delle regioni d’Europa, la popolazione avrà già raggiunto il livello di crescita zero prima della fine del secolo. Ben presto la nostra società sarà formata da una proporzione di gran lunga maggiore di anziani rispetto ad un gruppo più ristretto di persone in età lavorativa»;

[4] Il legislatore parla di Retribuzione Globale di Fatto senza però definirne il concetto e rimettendo al giudice la spiegazione della base di calcolo applicata, i giudici hanno dato varie interpretazioni, RGF era tutto ciò che il lavoratore prendeva in busta paga al momento del licenziamento. La riforma Fornero non risolve la controversia in materia e adotta parametri di valutazione rimessi alla prudente valutazione del giudicante:

  • Anzianità del lavoratore
  • Numero di dipendenti occupati
  • Dimensione dell’attività economica
  • Comportamento e condizioni delle parti

Il governo Renzi adotterà una tecnica diversa, in una logica che ispira il Jobs Act di limitare la discrezionalità del magistrato, condivisibile in una logica di certezza del diritto.

Emblematica l’espressione che usa la Suprema Corte di Cassazione, 16 Settembre 2009 n° 19956, che, nel cassare una sentenza della Corte di Appello di Napoli che non aveva incluso alcune indennità contrattuali variabili nel calcolare la Retribuzione Globale di Fatto spettante ad un lavoratore illegittimamente licenziato, afferma regole che di per se stesse si prestano ad interpretazioni diversificate rilevando che “la RGF [..] deve essere intesa come coacervo delle somme che risultino dovute, anche in via non continuativa, purché non occasionale” e ancora che “tale emolumento, avente natura di risarcimento del danno, deve presumersi di entità almeno pari alla perdita del coacervo di utilità che lo svolgimento delle prestazioni avrebbe comportato” e deve essere idoneo a conseguire “il risultato di neutralizzare compiutamente gli effetti del licenziamento illegittimo” obiettivo che non si raggiunge “ove fosse ipotizzabile per il lavoratore un trattamento economico minore di quello che avrebbe ottenuto se avesse continuato a svolgere le sue consuete prestazioni”

[5] La quale sanciva l’inapplicabilità delle tutele contro il licenziamento illegittimo “nei riguardi dei prestatori di lavoro che siano in possesso dei requisiti di legge per avere diritto alla pensione di vecchiaia o che abbiano comunque superato il 65° anno di età”

[6] Al tempo le donne raggiungevano l’età pensionabile a 55 anni, mentre gli uomini a 60, discriminando inevitabilmente le lavoratrici che avessero voluto permanere nel posto di lavoro per il tempo, se non altro, intercorrente tra i 55 e i 60 anni.

[7] Parità di trattamento tra uomini e donne

[8] L. 108/1990

[9] Quest’ultimo aveva introdotto la possibilità per i lavoratori di posticipare il pensionamento optando per la continuazione della proprie attività di lavoro fino a raggiungere l’anzianità contributiva massima o per incrementare la medesima, e comunque non oltre il compimento dei 65 anni d’età. Tale opzione doveva essere effettuata con una comunicazione da consegnare al datore di lavoro 6 mesi prima della data di conseguimento del diritto alla pensione di vecchiaia. Tale situazione, tuttavia, durò per breve tempo, in quanto con la graduale elevazione dell’età pensionabile introdotta dalle successive discipline pensionistiche veniva sostanzialmente ripristinata    quella disparità di trattamento che la legge n. 108/1990 aveva cercato di eliminare.

Gioia Boscariol

Gioia Boscariol nasce a Oderzo (TV) nel 1994. Dopo aver conseguito la maturità tecnico commerciale all'I.T.C.G "Jacopo Sansovino" intraprende la strada che sognava sin da bambina, lo studio del diritto. E' studentessa al quarto anno all'Università degli Studi di Udine. Nel corso degli anni passati all'Ateneo Friulano scopre l'interesse e la propensione per il Diritto del Lavoro, ed in particolare per quel settore, a cavallo tra il diritto italiano ed il diritto europeo, rappresentato dal Diritto Antidiscriminatorio. Durante il suo corso di studi si occupa anche di sviluppare le soft skills, sia nell'associazionismo studentesco prima come Vice Presidente Seminari e Conferenze e poi come Presidente dell'Associazione ELSA Udine, sia nella rappresentanza studentesca, da quest'anno è infatti Rappresentante degli studenti in Consiglio di Amministrazione, in consiglio di corso e dipartimento e membro del Consiglio degli Studenti dell'Università degli Studi di Udine. Puoi contattarmi all'indirizzo e-mail: gioia.boscariol@iusinitinere.it

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