Il futuro dei contratti: emoji e tecnologia al centro delle nuove dinamiche contrattuali

L’attuale scenario socio-culturale appare sempre più integrato con lo sviluppo tecnologico, aprendosi quotidianamente ad aspetti innovativi che toccano inevitabilmente anche il mondo giuridico.

Tale circostanza risulta quanto più evidente se si tiene conto della recente sentenza della Court of King’s Bench for Saskatchewan, che ha dato il via al riconoscimento di una nuova modalità di conclusione del contratto tramite l’utilizzo dell’emoji del pollice[1].

1. la Corte canadese: la manifestazione di volontà mediante emoji

Il caso sottoposto alla citata Corte vede coinvolti da un lato South West Terminal Ltd. (di seguito “SWT”) e dall’altro Achter Land & Cattle Ltd. (di seguito “Achter”). Il primo, eccependo l’inadempimento di Achter al contratto stipulato il 26 marzo 2021, avente ad oggetto l’acquisto con consegna differita di 87 tonnellate di cereali – consegna prevista tra il 1 novembre 2021 e il 30 novembre 2021, lo ha citato in giudizio chiedendo il risarcimento del danno per $ 82.200,21 canadesi, oltre interessi e spese. Di contro, Achter ha sostenuto di non aver mai sottoscritto il contratto de quo.

In merito alla conclusione del rapporto contrattuale, il tribunale ha affermato la necessità di indagare sull’effettiva intenzione delle parti di vincolarsi contrattualmente, tenuto conto delle peculiarità del caso. Sul punto, la Corte afferma, infatti:

“A contract is only formed where there is an offer by one party that is accepted by the other with the intention of creating a legal relationship and supported by consideration (Ethiopian Orthodox Tewahedo Church of Canada St. Mary Cathedral v Aga, 2021 SCC 22 at para 35, 459 DLR (4th) 425 [Aga]). Whether this has happened is to be viewed in accordance with an objective theory of contract formation. The court is to look at “how each party’s conduct would appear to a reasonable person in the position of the other party” (Aga at para 35). The test for agreement to a contract for legal purposes is whether the parties have indicated to the outside world, in the form of the objective reasonable bystander, their intention to contract and the terms of such contract (Aga at para 36). The question is not what the parties subjectively had in mind, but rather whether their conduct was such that a reasonable person would conclude that they had intended to be bound (Aga at para 37). The courts when considering this question are not restricted to the four corners of the purported agreement, but can consider the surrounding circumstances (Aga at para 37). The nature and relationship of the parties and the interests at stake help inform the question of an intention to create a legal contractual relationship (Aga at para 38)”.

L’indagine svolta dal Giudice Canadese si è incentrata proprio sulla circostanza in forza della quale i contratti stipulati tra le parti in causa si erano conclusi sino a quel momento facendo uso di mezzi tecnologici, quali e-mail o SMS. In particolare, il committente era solito inviare, soprattutto durante l’emergenza pandemica, le richieste d’ordine scattando una foto del contratto firmato a cui seguiva il messaggio di testo “Si prega di confermare”. A tale richiesta seguiva sovente una risposta del tipo “ok” o “yup”, quale approvazione dei termini e condizioni ivi prospettati. Cionondimeno, con riferimento alla conclusione del contratto oggetto del giudizio, il riscontro positivo alla richiesta del committente è avvenuto tramite l’invio dell’emoji del pollice in su. A seguito della quale, tuttavia, il prodotto ordinato non è mai stato consegnato.

Al fine di dimostrare la valenza affermativa dell’emoji impiegata rispetto al contratto, nell’interrogatorio si è cercato di palesare la funzionalità sottesa all’utilizzo delle emoji nel rappresentare le intenzioni e gli stati d’animo del soggetto che ne fa utilizzo nelle comunicazioni digitali. Non a caso, alla domanda: “Yeah. And the emojis are used to express things in digital communications, right? Like, they’re – – they’re used to express specific sort of meaning, correct?” segue quale risposta: “Yes”.

In tal contesto si è ritenuto di dover interpretare la suddetta emoji, anche tenuto conto della definizione alla stessa attribuita, quale strumento impiegato per esprimere assenso, approvazione o incoraggiamento nelle comunicazioni digitali, specialmente nelle culture occidentali[2]. Seguendo questa logica, pertanto, la Corte ha ritenuto di dover aderire alla posizione di SWT secondo cui il simbolo impiegato avrebbe rappresentato una forma di conclusione del contratto e di firma dello stesso. La stessa, infatti, ha riconosciuto che “un emoji è un mezzo non tradizionale per “firmare” un documento, ma comunque in queste circostanze questo era un modo valido per trasmettere i due scopi di una “firma” aggiungendo, in conclusione, che la stessa “non può (né dovrebbe) tentare di arginare l’ondata di tecnologia e uso comune: questa sembra essere la nuova realtà nella società canadese e i tribunali dovranno essere pronti ad affrontare le nuove sfide che potrebbero derivare dall’uso di emoji e simili”.

2. Una necessaria premessa: la conclusione del contratto nell’ordinamento italiano

Sebbene la citata sentenza abbia riconosciuto valore giuridico all’utilizzo dell’emoji per la conclusione di un contratto, appare opportuno provare a contestualizzare tale innovazione nel nostro ordinamento e riflettere sulla possibilità di ammetterne la configurabilità.

Nel nostro ordinamento, il contratto è definito all’art. 1321 c.c. quale accordo risultante dalla sintesi delle manifestazioni di volontà di due o più persone intenzionate a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Cionondimeno, non ogni tipologia di “accordo” configura un “contratto”: il termine “accordo” è, infatti, impiegato a più riprese nel Codice Civile in ambiti differenti da quello contrattuale , come ad esempio quello familiare[3].

L’accordo, in ogni caso, è uno degli elementi essenziali e costitutivi del contratto – a cui si affiancano gli ulteriori elencati nell’art. 1325 c.c., ossia la causa, l’oggetto, la forma, quando è richiesta ad substantiam per la validità del contratto stesso. Con riferimento alla forma, l’autonomia riconosciuta ai privati dall’art. 1322 c.c., in forza del quale le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto e le relative condizioni, si estende sino a riconoscere molteplici libertà, tra cui la “libertà formale”, secondo cui la volontà delle parti può essere manifestata nella forma che si ritiene più opportuna, fatti salvi i casi in cui l’ordinamento subordina la validità del contratto all’utilizzo della forma scritta. L’autonomia di cui al 1322 c.c. rende plastica l’assenza di un vincolo per i privati di concludere c.d. “contratti tipici” o “nominati”, ossia contratti corrispondenti a modelli predefiniti dal legislatore e regolati dalla legge, essendo invece riconosciuta agli stessi la possibilità di elaborare “nuove” figure contrattuali – non contemplate dal legislatore – al fine di realizzare le operazioni economiche rispondenti alle proprie esigenze. In tal contesto è evidente come anche le modalità di conclusione di un contratto possono dirsi molteplici e diversificate. Tra le tecniche di conclusione del contratto, l’art. 1326 identifica il modello generale con cui si determina il raggiungimento dell’accordo rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 1321 c.c., rappresentato dall’incontro e relativa piena conformità tra proposta e accettazione, due dichiarazioni recettizie. La conformità dell’accettazione alla proposta sul piano formale, salvo espressa richiesta del proponente, può realizzarsi in qualsiasi forma, anche diversa da quella della proposta, come nel caso dell’accettazione tacita, o per facta concludentia, attuata cioè attraverso un comportamento che si concreta in fatti univoci e incompatibili con una volontà contraria a quella da essi deducibile[4], nonchè la conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione di cui all’art. 1327, per cui l’accettazione della proposta si configurerebbe nell’esecuzione di quanto oggetto della proposta medesima; sicché l’accettante sarà meramente tenuto a comunicare l’inizio dell’esecuzione della prestazione.

Se l’art. 1326 c.c. enuncia il procedimento generale di formazione dei contratti strutturato secondo il principio consensualistico, per cui il contratto si perfeziona con il consenso delle parti, non mancano fattispecie contrattuali (c.d. contratti reali) il cui perfezionamento è subordinato, oltre che al consenso delle parti, anche dalla consegna della cosa, che non ha effetto obbligatorio del contratto, rappresentando piuttosto un elemento costitutivo dello stesso.

3. il contratto telematico

Il progresso tecnologico ha dato il via ad un mercato innovativo, caratterizzato dalla celerità delle transazioni in ragione dell’impiego di strumenti telematici[5]. È evidente, dunque, come il progresso tecnologico si rifletta nel mondo giuridico, aprendo la porta a nuovi strumenti di manifestazione e trasmissione della volontà di concludere rapporti contrattuali: i c.d. contratti telematici. Si tratta di fattispecie contrattuali ricondotte dalla recente dottrina nell’alveo dell’autonomia negoziale[6], per cui i soggetti privati oltre a poter scegliere uno dei vari modelli di formazione del contratto – conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione, contratti reali, offerta al pubblico, scambio di proposta-accettazione – possono altresì rivolgersi allo strumento telematico per la formazione dell’accordo[7].

L’impiego di un tale sistema telematico (pagine web, della posta elettronica), tuttavia, non modifica né esclude la conclusione delle fattispecie contrattuali previste dalle disposizioni codicistiche. Cionondimeno, nell’ambito dei contratti telematici è possibile distinguere:

• contratti conclusi in via telematica tra imprese – c.d. Business to Business (B2B);
• contratti conclusi in via telematica tra impresa e consumatore – c.d. Business to Consumer (B2C);
• rapporti fra pubblica amministrazione e cittadini e imprese – c.d. Business to Administration (B2A);
• contratti conclusi in via telematica soggetti privati attraverso determinate figure professionali – c.d. Peer to Peer (P2P).

A seconda della tipologia contrattuale, pertanto, troveranno applicazione le disposizioni del Codice Civile o quelle del Codice del Consumo (D.Lgs. 6 Settembre 2005, n. 206, Parte III, Titolo I, s.m.i.) nonché quelle di cui al d. lgs. n. 70/2003 in materia di commercio elettronico[8].

Come chiarito al paragrafo precedente, lo schema generale di conclusione del contratto è quello dell’incontro di proposta e accettazione. Rispetto al momento e al luogo di conclusione del contratto, se da un lato non si pongono problemi per l’ipotesi in cui i contraenti siano nel medesimo posto o si avvalgono di strumenti di comunicazione diretta, per fronteggiare le problematiche connesse alla distanza dei contraenti il legislatore ha spostato la teoria della ricezione, prevedendo così una presunzione di conoscenza dell’accettazione al momento della ricezione all’indirizzo del destinatario (1335 c.c.). La dottrina prevalente[9], nonostante i molteplici dubbi e perplessità sollevati, ha ritenuto che le medesime considerazioni dovrebbero valere anche per il caso in cui venga impiegato lo strumento elettronico della posta elettronica per la comunicazione dell’accettazione, possedendo la stessa tutti i requisiti individuati dalla giurisprudenza in relazione alla suddetta presunzione di conoscenza[10]. Ne discende, dunque, che il contratto telematico si perfezionerà al momento in cui l’accettazione giunga all’indirizzo di posta elettronica del proponente. Per completezza si precisa che il contratto si conclude, secondo l’orientamento prevalente, nel luogo ove ha sede l’impresa o viene svolta l’attività professionale del destinatario dell’accettazione, prescindendo così dal luogo ove sono collocati il computer o il sito impiegato[11].

Rispetto alla forma del contratto nulla questio per i contratti a forma libera, ossia per quelli per i quali l’ordinamento non richiede una forma specifica. Nella prassi, per tali ipotesi la stipula avviene per lo più attraverso il c.d. sistema “point and click”[12]. Diversamente, ove ai fini della conclusione del contratto sia richiesta la scrittura privata, uno strumento alternativo è quello della firma digitale. Per gli atti pubblici, invece, la problematica resta aperta. In ogni caso, nell’ambito dei rapporti B2C è centrale il ruolo delle condizioni generali, esplicative delle modalità di conclusione del rapporto e di esercizio dei diritti riconosciuti ai consumatori stessi dalla legge, che devono essere visibili al consumatore secondo logiche di chiarezza e trasparenza. Peraltro, nell’ambito dei contratti a distanza B2C, il legislatore, al fine di riconoscere maggiori tutele in capo ai consumatori, contraenti deboli, prescrive dettagliatamente le modalità con cui le informazioni devono essere messe a disposizione degli stessi (art. 51 Codice del Consumo). In tal contesto sono da attenzionare i contratti conclusi tramite call-centre, anche tenuto conto dei chiarimenti forniti dall’Antitrust nel procedimento instaurato contro Sky Italia S.r.l.[13] e H3G S.p.A.[14], ove l’Autorità di controllo ha accertato che le procedure di “teleselling”, impiegate dalle società, non rispettavano le disposizioni del Codice del Consumo in materia di contratti conclusi tramite telefono. In particolare, all’esito dell’istruttoria è emerso che:

1. le società non fornivano sufficienti informazioni al consumatore, utili a consentirgli di rinunciare consapevolmente alla forma scritta, acconsentendo all’utilizzo del supporto durevole quale mezzo di scambio di offerta e accettazione;
2. la registrazione della telefonata, nel corso della quale viene prospettata l’offerta, non veniva messa a disposizione del consumatore, se non su espressa richiesta dello stesso;

• il consumatore era vincolato a prescindere dalla sottoscrizione del modulo contrattuale.

 

4. Dalla Firma alla Emoji: Riflessioni sul Consenso e la Tecnologia Giuridica

Quanto sin qui precisato consente di concludere come il nostro ordinamento, proprio come anche nella fattispecie sottoposta all’attenzione della Corte Canadese, riconosce centralità alla manifestazione di volontà (i.e. consenso) ai fini della conclusione del contratto, per il quale vige il principio di libertà formale, salvo i casi previsti dalla legge. Cionondimeno, appare legittimo chiedersi se nel nostro ordinamento ci siano margini sufficienti per poter riconoscere valenza giuridica ad una emoji o quantomeno considerarla equipollente ad una firma. Ebbene, i dubbi sul punto non possono che essere molteplici, tenuto conto dell’impostazione che permea l’ordinamento, tanto sul piano legislativo quanto su quello giurisprudenziale, relativo alla massima tutela del contraente debole.

Sebbene la Corte Canadese abbia chiarito come la sua decisione non rappresenti un vincolo per le altre, certamente l’approccio altamente innovativo porta a chiedersi se il nostro ordinamento sia pronto ad un cambiamento che, da un lato, si presenterebbe pienamente aderente all’epoca digitale odierna e, dall’altro, si scontrerebbe con l’assenza di una puntuale cultura sul potere della tecnologia e dei rischi alla stessa sottesi o comunque connessi.

Tali circostanze, infatti, appaiono ancor più rilevanti se si considera la centralità che assume il consenso in molteplici contesti dell’ordinamento. Basti pensare all’ambito della protezione dei dati personali, ove il consenso, oltre a porsi quale base giuridica per il trattamento dei dati personali dal carattere residuale, di fatto deve rispondere a requisiti specifici per legittimare il trattamento stesso. In particolare, la normativa sulla protezione dei dati personali, richiedendo che il consenso sia libero, inequivocabile, specifico, informato, verificabile e revocabile, mal si concilierebbe con la possibilità di riconoscere una valida espressione del consenso mediante l’utilizzo di una emoji[15].

Le analisi che precedono, pertanto, consentono di concludere che seppure sul piano contrattuale, salvo specifici casi, il giudice può indagare e accertare, quanto meno in via meramente teorica e tenuto conto delle specifiche circostanze del caso, nonché dell’eventuale prassi di conclusione di un contratto tra le parti, che una emoji integrerebbe gli estremi di una manifestazione di volontà positiva, lo stesso non potrebbe valere per altri settori dell’ordinamento. Cionondimeno, tale possibilità deve altresì considerare la leggerezza con cui le emoji sono impiegate nella vita quotidiana, tanto più se si parametra l’utilizzo dei sistemi tecnologici alla conoscenza media della tecnologia stessa. Si assiste nella prassi quotidiana, peraltro, alla condivisione dei propri strumenti tecnologici con terzi soggetti: si pensi all’utilizzo del cellulare dei genitori da parte dei figli minori, o alla condivisione di password social con amiche/amici. Tutte circostanze che di fatti creano non poche complessità in un eventuale giudizio, ove sul piano probatorio risulterebbe comunque difficoltoso, e ai limiti di una probatio diabolica, dimostrare che il messaggio (i.e. emoji da intendersi quale strumento di sottoscrizione del contratto nell’ottica della sentenza canadese sopra esaminata), eventualmente inviato a conferma della proposta, provenga e sia riconducibile alla volontà del titolare effettivo del numero di telefono/account, posto che, in ogni caso, nel nostro ordinamento tale strumento non sembrerebbe a prima vista integrare i presupposti né di una firma elettronica né di quella digitale.

In tal senso, se la Corte Canadese ha il merito innegabile di aprirsi al nuovo modo di comunicare nella vita quotidiana anche al fine di addivenire ad un sistema innovativo di conclusione di rapporti contrattuali, certamente questa modalità appare comunque lontana da come, quanto meno nel nostro ordinamento, ad oggi siamo abituati a concepire la conclusione del contratto.

 

[1] South West Terminal Ltd. contro Achter Land, 2023 SKKB 116 (CanLII). Il testo della sentenza è disponibile al link https://canlii.ca/t/jxq15.

[2] “The thumbs-up emoji is used to express assent, approval, or encouragement in digital communications, especially in Western cultures” in https://www.dictionary.com/e/emoji/thumbs-up-emoji/

[3] F. Criscruolo, artt. 1321-1322 c.c, in Codice dei Contratti Commentato, (a cura di) G. Alpa – V. Mariconda, Wolter Kluwer, 2017.

[4] Sul punto non si ravvisa ancora un orientamento univoco. In senso favorevole si veda Cass. 14.7.2006, n. 16017, mentre in senso contrario all’accettazione per fatti concludenti si veda Cass. 7.10.2016, n. 20225. Inoltre, si manifestano non poche problematicità in merito al rilievo del silenzio ed in particolare del c.d. “silenzio circostanziato”. Sul punto si veda Cass. 13.3.2007, n. 6162; Cass, 20.2.2004, n. 3403.

[5] E. Battelli, I contratti del commercio online, in G. Recinto, L. Mezzasoma – S. Cherti (a cura di), Diritti e tutele dei consumatori, Napoli, 2014, 387.

[6] F. Caringella, Studi di diritto civile, Milano, 2003, p. 2308.

[7] C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il Contratto, Milano, 2000.

[8] Per dettagli in materia si veda tra gli altri V. Ricciuto, La formazione del contratto telematico e la tutela del consumatore, in Ricciuto V. (a cura di), “Il contratto telematico e i pagamenti elettronici. L’esperienza italiana e spagnola a confronto”, Milano, 2004, p. 12 ss.

[9] E. Tosi, Contratto virtuale, in Dig. disc. priv., Torino, 2003, 463.

[10] Cass. civ., Sez. III, n. 4083/1978.

[11] E.M. Tripodi, I contratti telematici: le principali regole applicabili, in E. M. Tripodi, F. Santoro, S. Missineo, Manuale del commercio elettronico, Milano, 2000, 268.

[12] M. Pennasilico, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in dir. Inf., 2004, n.6, 813 ss.; A.C. Nazzaro, Riflessioni sulla conclusione del contratto telematico, Informatica e diritto, XXXVI annata, Vol. XIX, 2010, n. 1-2, 10-13

[13] Provvedimento disponibile al link: https://www.agcm.it/dotcmsDOC/allegati-news/PS9981.pdf.

[14] Provvedimento disponibile al link: https://www.agcm.it/dotcmsDOC/allegati-news/PS9983.pdf.

[15] Sulle criticità connesse all’utilizzo delle emoji si veda G. Scorza, Il pollice all’insù non è consenso, 14.7.2023 disponibile al link https://www.lasvolta.it/8652/il-pollice-allinsu-non-e-consenso.