Le pratiche commerciali ritenute scorrette degli influencer: il caso Ferragni e Balocco

Le pratiche commerciali ritenute scorrette degli influencer: il caso Ferragni e Balocco

A cura di Rosanna Mastropasqua

1. Le pratiche commerciali scorrette

Il Codice del Consumo sanziona come autonoma fattispecie di illecito[1] le pratiche commerciali scorrette poste in essere dai professionisti ai danni dei consumatori.

Il Codice del Consumo è stato introdotto con il d.lgs. 206\2005, in attuazione della Direttiva 2005/29/CE, allo scopo di armonizzare le normative esistenti in materia di consumo e riorganizzare la disciplina dei rapporti tra professionisti e consumatori, conosciuti in gergo economico come rapporti “B to C” (business to consumer), lasciando regolare in via residuale al Codice Civile le materie non espressamente previste e i rapporti tra professionisti “B to B” (business to business).

L’art 3 del Cod. Cons. fornisce le definizioni di “consumatore” e “professionista” difatti esso delimita l’ambito soggettivo di applicazione della normativa: per consumatore si intende tanto la persona fisica “che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale” quanto l’associazione di appartenenza; per professionista invece si intende “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”. Per quanto riguarda la figura degli influencer questi soggetti sono stati definiti come “quella categoria in grado di influenzare in senso positivo i potenziali clienti di un prodotto o servizio semplicemente parlandone o raccomandandolo”[2], si tratta pertanto di soggetti che, svolgendo un’attività commerciale finalizzata a generare un effetto pubblicitario dei prodotti presentati, rientrano sotto la definizione di “professionista” per cui saranno assoggettati anche essi alla disciplina del Codice del Consumo per i comportamenti inadeguati tenuti nei confronti dei followers, che rappresentano il loro pubblico di consumatori.

Il consumatore è considerato dal Legislatore soggetto debole del rapporto commerciale, tanto che il Codice appresta una tutela ad hoc per l’intera categoria. Infatti, il consumatore è spinto all’acquisto di prodotti dalla suggestione provocata dalle immagini, dai colori, dal packaging predisposti dal professionista che lo convince a determinare quella scelta commerciale su basi non razionali e puramente emotive. La condotta commerciale del professionista nei suoi rapporti con i consumatori deve rispettare i valori posti dall’art 2 del Cod. Cons. di correttezza, trasparenza ed equità dei rapporti commerciali oltre che quelli di buona fede, correttezza e lealtà delle pratiche commerciali. Inoltre, la pubblicità del prodotto o del servizio deve essere corretta e l’informazione commerciale adeguata, in modo che il consumatore, avendo una conoscenza completa, sia posto in condizioni di compiere scelte d’acquisto ragionate e fondate sulla valutazione personale del rapporto costi-benefici. Questo virtuosismo di condotta viene sempre più sacrificato in nome del profitto: le aziende pur di aumentare il volume delle vendite pongono in essere pratiche commerciali scorrette (“PCS”) che ledono gli interessi dei consumatori.

Il Codice del Consumo all’art 20 comma 1 pone come clausola generale il divieto di realizzare pratiche commerciali scorrette mentre al  comma 2 chiarisce quando una pratica commerciale è considerata scorretta – “se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”-. Da ciò si desume che occorrono due requisiti affinché la condotta commerciale del professionista possa ritenersi invalida[3]:

1- la violazione della diligenza professionale, che viene individuata nell’insieme delle regole di correttezza, attenzione, cura e perizia che fissano lo standard di comportamento per l’operatore commerciale di un determinato settore (considerato come agente modello);

2- l’idoneità a falsare il comportamento economico del consumatore medio, ossia la capacità di compromettere o esporre al pericolo di compromissione la libertà negoziale del consumatore, che, come detto sopra, viene considerato parte debole del rapporto commerciale rispetto al professionista.

Il Cod. Cons. ,inoltre, distingue le PCS in ingannevoli ed aggressive. Le prime sono definite ai sensi dell’art 21 Cod. Cons. come “pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”. Si tratta di condotte che sono idonee a condizionare il processo decisionale del consumatore attraverso la sua induzione in errore riguardo ad elementi essenziali dell’affare come il prezzo, la natura e l’esistenza stessa del bene, gli obblighi cui è tenuto il professionista e le prerogative del consumatore. Le pratiche commerciali ingannevoli, poi, possono essere distinte in positive ed omissive a seconda che l’inganno si realizzi attraverso un comportamento attivo e manipolativo del professionista o attraverso condotte apparentemente neutre come la reticenza o il silenzio. In particolare, secondo l’art 22 Cod. Cons. l’omissione diviene rilevante qualora il professionista: a) ometta informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole; b) occulti o presenti in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti; c) non indichi l’intento commerciale della pratica stessa, qualora non risulti già evidente dal contesto.

Per quanto riguarda le pratiche commerciali aggressive, queste invece sono previste dall’art 24 Cod. Cons. secondo cui “è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”. Quindi, elementi caratteristici di questa categoria sono: a) una condotta esplicata in modo aggressivo e b) la sua attitudine a costringere il consumatore ad effettuare una scelta di acquisto che in assenza di quella pratica non avrebbe concluso. Elemento di discrimen tra le pratiche ingannevoli e quelle aggressive, quindi, è proprio la produzione di un effetto induttivo o coercitivo che influenzi la libertà di scelta del consumatore.

Infine, il Codice prevede, agli artt 23 e 26 la cd. “black list”, che contiene un elenco tassativo di pratiche commerciali considerate sempre scorrette.

Per quanto riguarda le modifiche più recenti al Cod. Cons. occorre menzionare l’intervento della Direttiva (UE) 2019/2161 (c.d. Direttiva Omnibus) recepita e attuata con D. Lgs. n. 26/2023 che ha introdotto la lett b-bis., al comma 2 dell’art 21 Cod. Cons che riguarda la nuova pratica ingannevole della “Dual Quality”, la quale consiste nell’ introdurre in uno Stato membro un bene che viene pubblicizzato sfruttando falsamente le caratteristiche di prodotti identici e già commercializzati in altri Stati membri. Inoltre, la Direttiva ha ampliato anche il novero delle ipotesi tassative con nuove figure[4].

1.2 La tutela amministrativa e giurisdizionale

Ai sensi dell’art 27 del Cod. Cons. la competenza ad intervenire nei confronti dei professionisti che pongono in essere le pratiche commerciali scorrette spetta all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) la quale è dotata di poteri investigativi ed esecutivi che le consentono di ricercare elementi di prova dell’illecito commesso, anche attraverso l’ausilio della Guardia di Finanza. L’Autorità interviene d’ufficio, ossia autonomamente, o su richiesta di un soggetto che vi abbia interesse, inibendo la prosecuzione della pratica commerciale o eliminandone gli effetti. Per quanto riguarda l’onere della prova, spetta al professionista dimostrare che non avrebbe potuto prevedere l’impatto della pratica commerciale sui consumatori dovendo allegare i fatti che dimostrano che egli ha agito onestamente secondo diligenza professionale ed in buona fede. A seguito delle modifiche introdotte dalla citata “Direttiva Omnibus”, il comma 9 dell’art 27 del Cod. Cons. prevede attualmente che con il provvedimento che vieta la diffusione o continuazione della condotta del professionista, l’Autorità dispone “una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 10.000.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione ed anche delle condizioni economiche e patrimoniali del professionista”, mentre nel caso di pratiche commerciali scorrette nocive per la salute e la sicurezza dei consumatori o pericolose per la salute e sicurezza di bambini e adolescenti, la sanzione resta di importo minimo di 50.000 euro[5]. Sempre in attuazione della Direttiva, è stato aggiunto il comma 9 bis nel quale si precisa che la sanzione massima irrogabile nel caso di violazioni diffuse nel territorio comunitario, ammonta al 4% del fatturato annuo del professionista, ovunque realizzato all’interno dell’UE,  ed in assenza di informazioni su di esso l’importo sanzionatorio sarà irrogabile sino a 2.000.000 di euro.

In ossequio al principio di tassatività e determinatezza della sanzione amministrativa, occorre che queste non solo siano previste appositamente dalla legge ma anche che siano proporzionali all’illecito commesso in modo da consentire al cittadino di prevedere la reazione dell’ordinamento in caso di infrazione delle sue regole[6]. A tal fine, è stato introdotto il comma 9 ter che presenta i criteri secondo i quali deve essere adeguata la risposta sanzionatoria dell’Autorità alle pratiche commerciali scorrette poste in essere.

A garanzia della tutela dei consumatori, è previsto al comma 14 che quando il provvedimento amministrativo approva una pratica commerciale che sia considerato comunque pregiudizievole dai soggetti e dalle organizzazioni coinvolte, questi possono agire contro il provvedimento in via giurisdizionale con ricorso innanzi al giudice amministrativo, ossia il TAR.

La pratica commerciale scorretta non costituisce solo illecito sanzionato dall’ antitrust ma anche illecito civile[7],dal momento che il cittadino è dotato anche di tutela innanzi al giudice ordinario quando si tratta di atti di concorrenza sleale. [8]

Inoltre, la Direttiva Omnibus, introducendo il comma 15bis del Cod. Cons., amplia la competenza del giudice civile poiché consente ai consumatori lesi dalle pratiche commerciali scorrette di ottenere “rimedi proporzionati ed effettivi, compresi il risarcimento del danno subito e, ove applicabile, la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto” facendo salvi ulteriori rimedi a disposizione dei consumatori.

2. Il caso Balocco-Ferragni

Il caso riguarda la celebre imprenditrice digitale  e la azienda di pandori  Balocco Industria Dolciaria. Si tratta di un caso segnalato all’AGCM come sospetto di una pratica commerciale scorretta  cui è seguita l’apertura di un’istruttoria . Il fatto trae origine dall’iniziativa commerciale  – e quindi di marketing –  lanciata sul sit o dell’azienda Balocco in occasione delle festività natalizie che veniva presentata nel seguente modo “Chiara Ferragni e Balocco insieme per l’ospedale Regina Margherita di Torino” venendo accompagnata dal claim ingannevole “Balocco e Chiara Ferragni sostengono la ricerca contro i tumori infantili, finanziando un percorso di ricerca promosso dall’Ospedale Regina Margherita di Torino[9]” che si leggeva sul sito dell’azienda .

Dalla collaborazione tra l’azienda dolciaria e la Ferragni nasceva un prodotto brandizzato, per l’appunto immediatamente riconducibile all’influencer, e caratterizzato da elementi tipici del suo brand come lo zucchero a velo rosa e il logo dell’imprenditrice digitale, praticando un prezzo di vendita notevolmente superiore a quello classico (euro 9,90 anziché 2,90).

La pubblicità è stata realmente efficace, al punto che è stato affermato dall’Antitrust che il consumatore medio era indotto ad acquistare il pandoro Balocco in quanto riteneva in questo modo di contribuire al progetto solidaristico a sostegno della ricerca pediatrica e di apportare un proprio contributo economico alla raccolta fondi[10]. In realtà, la cifra da devolvere in beneficenza non diminuiva né aumentava in conseguenza delle vendite del prodotto poichè l’azienda Balocco e la Ferragni avevano già stabilito la quota fissa da donare all’ospedale prima del lancio, con la conseguenza che gli incassi “extra” erano esclusi dalla donazione. L’ accordo intercorrente tra Balocco e Ferragni inoltre escludeva l’Ospedale di Torino che assieme ai consumatori non aveva conoscenza del meccanismo e attendeva di ricevere una cifra corrispondente alle vendite effettuate.  L’ufficio stampa di Balocco dichiarava infatti che l’azienda avrebbe effettuato una donazione libera e con importo prefissato. Sulla base di tali elementi, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avviava una procedura istruttoria nei confronti della Balocco Industria Dolciaria al fine di accertare la pratica commerciale scorretta dell’iniziativa commerciale e successivamente pubblicava sulla propria pagina istituzionale un comunicato nel quale dichiara che “i  I consumatori, infatti, potevano essere indotti a credere che acquistando il pandoro “griffato” Ferragni contribuissero alla donazione per l’acquisto di un nuovo macchinario mentre la Balocco aveva disposto una donazione in cifra fissa a favore dell’Ospedale parecchi mesi prima del lancio pubblicitario dell’iniziativa e dunque del tutto indipendentemente dall’andamento delle vendite del prodotto[11]”.

3. Conclusioni

Alla luce di quanto sin qui esaminato, il caso in esame sembrerebbe rientrare  nel quadro di una pratica commerciale scorretta così come previsto dall’art 20 comma 2 del Cod. Cons., stante la presenza di tutti gli elementi caratteristici. Ribadisce recente giurisprudenza che “affinché sussista una violazione del divieto di pratiche commerciali scorrette, è necessario che si sia in presenza di una pratica commerciale che sia contraria alle norme di diligenza professionale e che, inoltre, risulti essere idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio, con riferimento al singolo prodotto preso in esame”[12]. Partendo dall’analisi dei soggetti coinvolti, l’azienda Balocco e l’influencer Ferragni rientrano a pieno titolo nella definizione di “professionista” ex art 18 Cod Cons. perché agiscono in qualità di azienda ed influencer nello svolgimento delle attività commerciali in collaborazione. La pratica commerciale da loro posta in essere veniva realizzata con la pubblicizzazione di un prodotto dotato di una determinata mission, vale a dire la devoluzione del ricavato delle vendite in beneficenza. Tuttavia, i professionisti avevano omesso di informare il pubblico dei consumatori sulle reali condizioni dell’accordo commerciale che prevedevano che venisse donata una quota già prefissata a monte e che prescindesse dal volume delle vendite effettuate. In questo modo l’acquisto del singolo consumatore non aumentava la somma della donazione ma i ricavi dell’azienda produttrice e dell’influencer . Infatti, la Ferragni pubblicizzando il prodotto sui social con l’hashtag “ADV” realizzava una collaborazione non spontanea o amichevole ma di tipo commerciale poiché genera guadagni.

Sembrerebbe quindi che i due professionisti non abbiano realizzato un messaggio promozionale chiaro, completo e veritiero, omettendo informazioni determinanti sulla scelta di acquisto che sarebbe poi stata fatta dai consumatori.

Si tratterebbe per questo di una pratica commerciale scorretta realizzata con la forma di  un’omissione ingannevole che, secondo l’art 22 del Cod. Cons. è tale quando “nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonche’ dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o e’ idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti reso. Comma2 – Una pratica commerciale e’ altresi’ considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma..”. 

La preferenza del consumatore verso l’acquisto del pandoro Balocco nonostante il prezzo superiore alla media è giustificata non solo dall’idea di acquistare un prodotto reso più glamour e lussuoso dal brand Ferragni, ma soprattutto dalla missione sociale ed etica alla quale il comune consumatore è disposto a partecipare. Si può affermare quindi che tale condotta commerciale potrebbe avere “falsato in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori” poichè questi venivano persuasi all’acquisto principalmente dalla falsa causa solidaristica, ed inoltre ha leso lo standard di “diligenza professionale” sul cui rispetto i consumatori facevano affidamento, trattandosi di marchi importanti e rinomati – Balocco e Ferragni- che dovevano garantire chiarezza e serietà delle offerte commerciali.

Sebbene l’Autorità abbia aperto l’istruttoria solo nei confronti dell’azienda Balocco ciò non esclude che possa essere coinvolta la responsabilità dell’influencer per aver pubblicizzato un prodotto attraverso un claim ingannevole . Di recente, infatti, è stato pubblicato un comunicato[13] sul sito dell’Autorità che dichiara esteso il procedimento avviato nei confronti di Balocco anche verso le due Società della Ferragni “Fenice S.r.l.” e “TBS Crew S.r.l.”

Nel caso in cui il procedimento si concluda con esito positivo e affermi sussistere la responsabilità dei due professionisti per la pratica commerciale scorretta, spetterà al Codacons, ai sensi dell’art 27 comma 2 Cod. Cons., agire a tutela dei consumatori lesi per ottenere il risarcimento danni a favore di tutti coloro che hanno contribuito alla donazione.

Qualora, poi, l’AGCM dovesse rilevare anche la presenza di un aspetto di ripetibilità nel tempo della condotta scorretta , nel senso del suo protrarsi oltre le festività natalizie, come statuito dal Consiglio di Stato[14]   potrebbe disporre una sanzione interdittiva che vieti l’utilizzo di quel claim pubblicitario per quel prodotto oltre all’applicazione di una misura pecunia ria che tenga conto della gravità e durata della violazione commessa.

[1]“La pratica commerciale scorretta è fattispecie autonoma di illecito” cit. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 2414, 14 aprile 2020

[2] Nemni R., Sacchetto C, Montalcini F., “Diritto tributario telematico”, p. 66, Giappichelli, 2021 tratto da www.insidermarketing.it/glossario/definizione/influencer/

[3] Centro europeo consumatori (CEC) Italia, “Le pratiche commerciali scorrette” disponibile qui https://www.euroconsumatori.org/it/agenzie_matrimoniali_pratiche_commerciali_scorrette

[4] AGCM “Le pratiche commerciali scorrette a danno dei consumatori e delle micro-imprese” disponibile qui www.agcm.it/competenze/tutela-del-consumatore/pratiche-commerciali-scorrette

[5] Lalli, “Il codice del consumo aggiornato: le modifiche per il 2023”, 19 aprile 2023, disponibile qui www.avvocloud.net/blog/diritto/codice-consumo-modifiche#sanzioni-pratiche-ingannevoli

[6]Allena (Ricercatore di Diritto amministrativo Università commerciale L. Bocconi) “La sanzione amministrativa tra garanzie costituzionali e principi CEDU: il problema della tassatività-determinatezza e la prevedibilità”, pubblicato in Federalismi.it, rivista di diritto pubblico italiano, comparato, europeo, 27 febbraio 2017,.

[7]T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, n.3894, 22 marzo 2019

[8] Infatti con l’art 2598 il codice civile sanziona anche il potenziale rapporto di concorrenza sleale tra due soggetti ( di cui uno necessariamente imprenditore e l’altro anche soggetto di diritto pubblico puchè esercente attività in regime di concorrenza), che si configura allorquando vi sia comunanza di clientela tra i due imprenditori coinvolti, cioè quando i prodotti o i servizi offerti siano destinati a soddisfare i medesimi bisogni.

[9] Bonardi, “ Anche l’Antitrust all’attacco di Chiara Ferragni: la sua colpa (con il pandoro)”, Giugno 2023, disponibile qui https://www.libero.it/magazine/news/chiara-ferragni-pandoro-balocco-antitrust-istruttoria-93243

[10]“ANTITRUST AVVIA UNA INDAGINE PER LA CAMPAGNA: CHIARA FERRAGNI E BALOCCO INSIEME PER L’OSPEDALE REGINA MARGHERITA DI TORINO” 16 giugno 2023 disponibile qui www.foroconsumatori.it/notizie-generali/antitrust-avvia-una-indagine-per-la-campagna-chiara-ferragni-e-balocco-insieme-per-lospedale-regina-margherita-di-torino/

[11]Comunicato stampa dell’AGCM disponibile su ww.agcm.it/media/comunicati-stampa/2023/6/PS12506

[12] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n 203, 12 Gennaio 2022

[13]   “L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha esteso alle società Fenice S.r.l. e TBS Crew S.r.l., riconducibili alla signora Chiara Ferragni, il procedimento avviato nei confronti della Balocco S.p.A. Industria Dolciaria per pratica commerciale scorretta in relazione all’iniziativa commerciale denominata “Chiara Ferragni e Balocco insieme per l’ospedale Regina Margherita di Torino”. Oggi i funzionari dell’Autorità hanno svolto ispezioni nelle sedi di Fenice S.r.l. e di TBS Crew S.r.l. con l’ausilio del Nucleo Speciale Antitrust della Guardia di Finanza.” AGCM, Roma, 19 luglio 2023, disponibile qui  www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2023/7/PS12506-

[14]Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6984, 14 ottobre 2019 “le pratiche commerciali scorrette si sostanziano in illeciti di mero pericolo, con la conseguenza che ai fini della configurabilità della violazione è sufficiente l’astratta ripetibilità della condotta non conferme a quella prescritta”

Si legga anche: BERTO, Amazon Go: una nuova sfida della Direttiva E-Commerce alle nuove tecnologie, Ius in itinere