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La Cassazione detta un vademecun in tema di responsabilità 231

A cura di Emanuele Murone

 

Cassazione penale, Sezione VI, 15 giugno 2022 (ud. 11 novembre 2021), n. 23401Presidente Fidelbo, Estensore Rosati

La decisione pronunciata dalla Suprema Corte si appalesa di primario rilievo nel panorama giurisprudenziale in quanto costituisce una sentenza “modello” che pone solidi punti fermi in ordine alla struttura dell’illecito amministrativo, ai parametri di valutazione circa l’idoneità del modello di gestione e di controllo e, infine, al ruolo gravante sull’organismo di vigilanza.

  1. I fatti e la vicenda giudiziaria

Al fine di comprendere meglio la decisione in commento è opportuno un breve quanto doveroso accenno alla vicenda sottostante.

Il Presidente del Consiglio di Amministrazione e l’Amministratore Delegato della Impregilo S.p.a. venivano rinviati a giudizio per il delitto di aggiotaggio, con l’accusa di aver comunicato ai mercati notizie false circa la solvibilità e le previsioni di bilancio di altra società controllata posta in liquidazione, notizie ritenute dall’organo di accusa concretamente idonee a provocare un’alterazione sensibile del valore delle azioni della predetta Società.

La contestazione mossa nei confronti della Impregilo S.pa. riguardava, pertanto, l’illecito amministrativo di cui all’art. 25-ter, lett. r), di cui al D. Lgs. n. 231/2001, dipendente dal reato di aggiotaggio ex art. 2637 c.c., che secondo l’ipotesi accusatoria era stato commesso dai soggetti sopra indicati nel suo interesse e a suo vantaggio.

Il 17 novembre del 2009 il Gip del Tribunale di Milano aveva assolto la società, ritenendo che il modello organizzativo della Impregilo S.p.a. fosse idoneo a ridurre il rischio di commissione dei reati contestati ai vertici aziendali.

A seguito di appello proposto dal Pubblico Ministero, la Corte d’Appello meneghina respingeva il gravame, confermando l’adeguatezza del modello e ritenendo, altresì, elusiva la condotta dei soggetti apicali della stessa società.

Il processo giungeva quindi in Cassazione, la quale, diversamente, accoglieva il ricorso del Procuratore Generale ed annullava con rinvio la sentenza d’appello, oggetto di impugnazione.

La Suprema Corte, difatti, da un lato riteneva il modello organizzativo della società non idoneo, e dall’altro lato sosteneva che la condotta degli apicali non configurasse un’ipotesi di elusione fraudolenta, come tale idonea ad esonerare l’ente da responsabilità ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. c), di cui al D. Lgs. n. 231/2001.

Il 10 dicembre 2014 la Corte d’Appello, in veste di Giudice del rinvio, confermava la sentenza assolutoria, mutandone peraltro la formula. La Corte, in sintesi, affermava che: il modello organizzativo della società era idoneo; l’unica ipotesi sostenibile, in ordine alla condotta dei vertici sociali, era quella dell’esistenza di un accordo collusivo intervenuto tra costoro, teso alla diffusione di informazioni false; tale accordo, infine, aveva realizzato un’elusione fraudolenta del modello.

Avverso la decisione della Corte d’Appello milanese, il Procuratore Generale ha proposto ricorso. Detto ricorso è stato rigettato dalla Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione che, con la sentenza in commento, ha posto fine ad una vicenda durata quasi vent’anni.

La sentenza oggetto della presente disamina tocca alcune tra le tematiche maggiormente rilevanti in merito alla disciplina di cui al D. Lgs. n. 231/2001, tra cui il regime di prescrizione dell’illecito amministrativo e i rapporti intercorrenti tra l’accertamento del reato a carico delle persone fisiche e la contestazione dell’illecito all’ente. Ciò che, tuttavia, risulta in tal sede maggiormente interessante sono le argomentazioni spese in ordine all’inconfigurabilità della responsabilità amministrativa della società Impregilo.

Sono essenzialmente tre le questioni cruciali emerse dalla sentenza in commento.

  1. La valutazione circa l’idoneità del modello di organizzazione e gestione

Il primo elemento esaminato dalla Suprema Corte, necessario a definire la configurabilità o meno dell’illecito contestato all’ente, è quello dell’idoneità del modello organizzativo adottato dalla società Impregilo ai fini della prevenzione dei reati c.d. “di comunicazione”, qual è l’aggiotaggio.

Entrando nel merito della questione, la Corte muove dal dato testuale di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 sostenendo che l’anzidetta previsione normativa non prevede alcun’inversione dell’onere probatorio in capo all’ente, gravando dunque sull’accusa la dimostrazione degli elementi indicativi della «colpa di organizzazione», vale a dire su un deficit organizzativo tale da consentire l’imputazione dell’illecito penale all’ente, che rende autonoma la medesima responsabilità.

In aggiunta, ritengono i Giudici, quanto al giudizio di idoneità del modello organizzativo, non può darsi esclusivo rilievo alla circostanza che un reato sia stato effettivamente consumato, giacché, altrimenti, la clausola di esonero dell’ente non potrebbe mai trovare applicazione.

In virtù di ciò, dalla commissione del reato non discende automaticamente l’inidoneità del modello organizzativo, atteso che il rischio che venga posto in essere un reato deve essere ritenuto accettabile quando il sistema di prevenzione non possa essere aggirato se non fraudolentemente, a conferma della circostanza che il legislatore non intende punire l’ente secondo un criterio di responsabilità oggettiva.

Ritiene dunque il Collegio che il giudice sia chiamato ad una valutazione in concreto del modello, dovendo egli collocarsi idealmente nel momento in cui il reato è stato commesso verificandone la prevedibilità ed evitabilità nell’ipotesi in cui il modello fosse stato adottato virtuosamente, basandosi sugli elementi fattuali emersi nell’ambito dell’istruttoria (testimonianze, perizie, prove scientifiche).

Così delineati i principi sottesi alla materia in esame, la Corte passa ad esaminare l’idoneità del modello adottato dalla società Impregilo.

In particolare, in relazione ai reati di aggiotaggio, il modello prevedeva la partecipazione di due o più soggetti al compimento delle attività a rischio, nonché specifiche procedure autorizzative per i comunicati stampa e per le divulgazioni di analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari.

A parere del Collegio, pertanto, le prescrizioni contenute nel modello possono dirsi adeguate a prevenire i reati “di comunicazione”, anche alla luce del momento di commissione del reato (consumatosi all’indomani dell’introduzione, nel nostro ordinamento, della responsabilità da reato degli enti). Le procedure adottate dalla Impregilo costituivano dunque un congruo presidio preventivo, tale da far concludere per l’idoneità del modello adottato dalla stessa società.

  1. L’autonomia e i poteri dell’OdV

La Suprema Corta esamina poi l’ulteriore requisito previsto dalla condizione esimente di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001, nel caso di reato commesso da soggetto apicale, consistente nell’aver l’ente affidato la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello, nonché il suo aggiornamento, ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.

Per prima cosa, dunque, occorre valutare se l’organismo in questione, sebbene non necessariamente esterno alla struttura organizzativa dell’ente, fosse comunque dotato della necessaria autonomia rispetto ai vertici societari così da poter pienamente assolvere i compiti demandatigli.

Nella vicenda che ci occupa, l’organismo de quo, denominato compliance officer, aveva una composizione monocratica, era rappresentato dal responsabile dell’internal auditing della società ed era posto alle dirette dipendenze del Presidente del CdA, ragion per cui la Corte ritiene condivisibili le perplessità circa le garanzie di autonomia dell’organismo stesso.

Cionondimeno, osservano i Giudici, la lacuna del modello deve avere efficienza causale rispetto alla commissione del reato, potendo ravvisarsi una responsabilità della predetta Società solamente se la mancanza, in conseguenza del modello adottato, di un’adeguata garanzia di autonomia del compliance officer aziendale abbia permesso al Presidente del CdA ed all’Amministratore Delegato di divulgare le false informazioni al mercato.

Ebbene, sulla scorta della ricostruzione fattuale compiuta dai giudici di merito, ritiene la Suprema Corte che tale efficienza causale sia del tutto assente nel caso di specie. Infatti, il reato di aggiotaggio commesso dai predetti soggetti è stato il frutto di una loro estemporanea iniziativa, rispetto alla quale il grado di autonomia dell’organismo di vigilanza è elemento del tutto indifferente, non essendo dimostrato che la diffusione del falso comunicato sia avvenuto proprio a cagione della mancanza di autonomia del suddetto organismo.

A questo punto, la Suprema Corte coglie l’occasione per effettuare talune doverose precisazioni in ordine ai poteri di controllo che spettano all’organismo di vigilanza con riguardo agli atti dell’organo rappresentativo e degli amministratori dell’ente.

Ad avviso degli Ermellini, l’organismo di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 non può essere considerato una sorta di supervisore dell’attività degli organi direttivi: il suo compito sarebbe soltanto quello di individuare e segnalare le criticità del modello e della sua attuazione. Non vi è dunque spazio, nell’attività dell’organismo di vigilanza, per le responsabilità di gestione della società, che ne minerebbero la stessa autonomia, spettando ad esso, piuttosto, compiti di controllo sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte e sul rispetto di esse nell’ambito del modello organizzativo di cui l’ente si è dotato.

Nel caso in esame, la precedente sentenza di annullamento della Corte di Cassazione ha chiesto al Giudice del rinvio di verificare se all’organismo di vigilanza della Impregilo S.p.a. fosse consentita una dissenting opinion sul contenuto della falsa comunicazione.

I Giudici di Cassazione osservano come una opinione dissenziente non potrebbe comunque investire il merito della comunicazione, dato che l’amministrazione della società, nonché le scelte operative e di indirizzo, competono all’organo gestorio e non certo all’organismo di vigilanza.

Il presidio preventivo, individuato in una eventuale dissenting opinion, perciò, non avrebbe sortito alcuna utilità nella prevenzione del rischio-reato.

In conclusione, il Collegio ribadisce come il modello adottato da Impregilo S.p.a., sulla scorta delle considerazioni effettuate, fosse idoneo, pur non prevedendo una forma di controllo preventivo del testo finale dei comunicati e delle informazioni divulgate dal Presidente del CdA e dell’Amministratore Delegato, essendo ineliminabile un margine di autonomia degli organi gestori nell’ambito della divulgazione dei comunicati.

  1. L’elusione fraudolenta del modello organizzativo

L’ultimo profilo esaminato dalla Corte riguarda uno dei requisiti più spinosi dell’intero sistema 231: quello dell’elusione fraudolenta del modello.

È noto che, per poter fruire dell’esimente di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001, il modello di organizzazione dell’ente debba essere stato eluso fraudolentemente dagli organi apicali.

A parere dei giudici, il concetto di «elusione» implica una condotta avente connotazione decettiva, consistente nella sottrazione con malizia ad un obbligo ovvero nell’aggiramento delle prescrizioni del modello, mentre il predicato di «fraudolenza» evidenzia l’insufficienza della semplice e frontale violazione delle regole del modello: è necessaria, dunque, una condotta ingannatoria o, più precisamente, una condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola.

La condotta della persona fisica, dunque, realizza l’elusione fraudolenta del modello non già quando il reato rappresenti il prodotto di una disorganizzazione dell’ente, bensì qualora il reato si realizzi nonostante l’adeguatezza dell’organizzazione, aggirabile solo tramite una condotta ingannevole.

Fatte tali premesse, la Corte arriva al cuore della decisione: ad avviso dei Giudici, la condotta tenuta dal Presidente del CdA e dall’Amministratore Delegato della società è stata realizzata eludendo fraudolentemente il modello organizzativo.

Costoro, difatti, avrebbero sfruttato il loro spazio di autonomia per alterare i dati, attraverso un accordo estemporaneo e repentino, tale da rendere impossibile qualsiasi interlocuzione da parte di altri organi sociali. Un siffatto comportamento risulterebbe munito di efficacia decettiva: per usare le parole della Corte, si tratterebbe di una condotta «falsificatrice (…) nonché ingannevole e subdola, perché prodotta da un’intesa occulta e repentina tra i suoi autori».

In conclusione, pertanto, il ricorso del Procuratore Generale viene rigettato.

  1. Brevi note conclusive

La sentenza che si è brevemente commentata conclude l’annosa vicenda giudiziaria relativa alla società Impregilo S.p.a.

Le motivazioni offerte dalla Suprema Corte affrontano numerosi temi che, seppur di non recente introduzione, si appalesano di rilevante interesse in ordine alla disciplina della responsabilità amministrativa degli enti.

La sentenza in esame ha il pregio di fornire un’impostazione metodologica della interpretazione e valutazione dell’idoneità ed efficacia del modello 231 che appare rispettosa dei principi giudici di personalità della responsabilità penale e colpevolezza, in modo da abbandonare quegli automatismi che fanno discendere la responsabilità della società dalla mera esistenza di lacune nel modello organizzativo.

È evidente la portata sistematica della sentenza: l’intenzione della Corte, a parere di chi scrive, è quella di assimilare la responsabilità degli enti alla responsabilità personale pura, richiedendo al giudice una verifica in concreto, un accertamento causale rigoroso e un obbligo motivazionale rafforzato alla base del proprio ragionamento logico deduttivo.

In conclusione, la sentenza riabilita e dà nuova linfa all’efficacia esimente del Modello 231 che sia valutato idoneo e efficace, perché effettivamente redatto, adottato e attuato.

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