sabato, Giugno 15, 2024
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La disciplina degli immobili da costruire e il problema della vendita di immobili su carta

La tutela predisposta dall’art. 2645bis c.c. in tema di trascrizione del contratto preliminare[1] si è rilevata profondamente inadeguata nella prassi delle transazioni immobiliari, nel cui ambito il preliminare è sempre più utilizzato per realizzare il trasferimento non immediato di immobili da costruire. Per sopperire a tale deficit di tutela il Legislatore ha varato il d.lgs 122/2005 al precipuo scopo di rafforzare la tutela accordata al promissario acquirente di immobili da costruire o in corso di costruzione da quelle imprese, non sempre affidabili, che sono solite ricorrere alla stipulazione di contratti preliminari come strumento di finanziamento alternativo e aggiuntivo al credito bancario. Tanto premesso, in via preliminare pare opportuno circoscrivere il compasso applicativo della normativa in esame. A riguardo, è doveroso rilevare che l’ambito di insistenza del decreto succitato non investe solo i contratti preliminari che abbiano ad oggetto immobili da costruire, ma tutte quelle pattuizioni che realizzano il trasferimento non immediato di un edificio, sempre che, come emerge chiaramente dalla littera legis, il promissario acquirente sia una persona fisica[2]. Sono quindi ricompresi i contratti di vendita di fabbricato da costruire[3], anche eventualmente di proprietà di terzi, di vendita sottoposta a condizione sospensiva o a termine iniziale, di permuta di area edificabile contro unità da costruire. Restano, invece, esclusi dall’ambito applicativo della normativa de qua le c.d. vendite di immobili su carta e ciò, come si vedrà, ha dato origine ad una serie di perplessità, tanto in ordine alla tutela esperibile in tali casi, tanto in ordine alla stessa ratio giustificativa dell’esclusione. Procedendo all’analisi del decreto emerge subito con evidenza che il Legislatore, ferme restando le norme sulla trascrizione del preliminare, ha previsto un tessuto normativo articolato su diversi livelli di tutela. Tale tutela è realizzata, in primis, mediante il c.d. neoformalismo di matrice europea, poiché, pur non essendo imposta la forma dell’atto pubblico notarile, il Legislatore richiede che il contratto presenti uno specifico contenuto ex art. 6 del d.lgs 122/2005. In particolare, devono essere indicate con precisione le parti stipulanti, l’immobile da costruire, i termini massimi di esecuzione delle costruzioni, gli estremi della fideiussione, nonché gli estremi dei titoli abilitativi alla costruzione rilasciati. Si badi, però, che il Legislatore, nonostante abbia provveduto alla descrizione analitica egli elementi che devono comporre il contratto, ha omesso di indicare la sanzione concretamente applicabile al caso in cui il contratto medesimo difetti di taluni degli elementi enucleabili dall’art. 6. A riguardo, parte della dottrina ritiene che debbano trovare applicazione le regole generali dettate in tema di interpretazione del contratto. Sicché, bisognerà ricorrere alla sanzione della nullità in tutti i casi previsti dagli artt. 1418 ss. c.c., così in caso di illiceità della causa o dell’oggetto, se il contratto sia contrario a norme imperative, nonché in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge; viceversa, bisognerà parlare di mera annullabilità in tutti i casi contemplati dagli artt. 1425 ss. c.c., così, ancora, di risoluzione o rescissione a seconda che risultino applicabili le norme dettate dagli artt. 1453 e 1463 ss c.c. o quelle previste dagli artt. 1447 e 1448 c.c. Diversamente, altra parte della dottrina contesta il ricorso al rimedio radicale della nullità, affermando che la stessa debba operare soltanto in caso di omissione delle prescrizioni contenute nelle lett. h) e i) dell’art. 6, in riferimento l’una agli estremi della fideiussione,bancaria o assicurativa, e l’altra agli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta (se non ancora rilasciato), nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione; viceversa in tutti gli altri casi ricorrerebbe un’ipotesi di responsabilità precontrattuale del promittente alienante per violazione degli obblighi informativi posti a suo carico. In particolare, per ciò che concerne l’omissione degli estremi dei titoli abilitati alla costruzione, la ragione della sanzione della nullità si ravvisa nell’orientamento sposato dalla Cassazione in ordine all’anomalia genetica della nullità sostanziale di cui sono inficiati i contratti preliminari così atteggiati. Parimenti, la nullità è comminata allorquando il promittente alienante non abbia procurato al promissario acquirente una garanzia fideiussoria, a tutela delle somme da questo anticipatamente versate. Si badi, che si tratta di garanzia peculiare perché “a prima richiesta”, non potendo essere subordinata alla preventiva escussione del promittente venditore e potendo essere azionata sulla base della semplice richiesta scritta del garantito, corredata dalla documentazione dei pagamenti eseguiti. Si badi, peraltro, che la normativa in esame, nel solco di rafforzare le tutele per il promissario acquirente, prevede una serie di deroghe alla disciplina enucleabile dalla legge Fallimentare. A riguardo, infatti, l’escussione di tale garanzia fideiussoria, preclude, ai sensi dell’art. 72bis l. Fall., al curatore fallimentare di scegliere tra l’esecuzione e il recesso del preliminare, tuttavia, affinché tale effetto preclusivo si realizzi, è necessario che il promissario acquirente abbia effettuato una comunicazione scritta al curatore, prima che questi gli abbia a sua volta comunicato l’intenzione di proseguire nell’adempimento del contratto. Ancora, l’art. 10 del decreto de quo, esclude la revocatoria dei contratti preliminari in esame, qualora il promissario acquirente s’impegni a trasferire, entro 12 mesi, nell’immobile la sua residenza o quella di un prossimo congiunto. In conclusione, può dirsi che con il d.lgs. 122/2005 il Legislatore, alla tradizionale tutela del promissario acquirente affidata alla trascrizione del contratto preliminare, ha affiancato un sistema articolato di tutele che operano su più livelli di intensità. Peraltro, si ritiene che tale normativa abbia una doppia valenza, non solo individuale ma anche eminentemente pubblicistica, quale strumento di contrasto al fenomeno dell’abusivismo edilizio. Tuttavia, proprio in ragione di ciò sfugge la ratio che sorregge la scelta del Legislatore in ordine all’esclusione, dall’ambito operativo della normativa de qua, delle c.d. vendite immobiliari su carta. In particolare, l’esclusione si enuclea dalla circostanza che il decreto considera immobili da costruire tutti quegli immobili che si trovano in uno stadio di costruzione che si colloca tra i seguenti due momenti temporali della fase progettuale-edificatoria: dal lato iniziale, dopo l’avvenuta richiesta del permesso di costruire o altro titolo equipollente; dal lato finale, prima del completamento delle finiture e della conseguente richiesta del certificato di agibilità[4]. Viceversa, gli immobili su carta, sono quegli immobili già allo stadio di progetto ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire. Si è, così, osservato che l’inapplicabilità del d.lgs 122/2005, con tutti gli strumenti di tutela che ne conseguono, ai contratti che abbiano ad oggetto immobili su carta comporta un vulnus di tutela proprio in quei casi in cui dovrebbe essere maggiormente avvertita la tutela del contraente contro l’abusivismo edilizio, dal momento che sulla base del solo progetto non è neanche contemplata l’eventualità che sia richiesto il permesso di costruire. Difatti, proprio sulla base di tali argomentazioni parte della dottrina ha sposato un orientamento per così dire possibilista, affermando la potenziale estensibilità della normativa consegnata dal Legislatore del 2005 anche ai casi de quibus. Tuttavia, è proprio il tenore letterale della norma a escludere in radice tale eventualità, creandosi così un paradosso difficilmente superabile in via ermeneutica, che esclude dall’applicazione del decreto il promissario acquirente di immobili solo progettati.

[1] Per una completa disamina sul punto si v., M. LIMONE, ”La trascrizione del preliminare di immobili da costruire”, 24/05/2017, in www.iusinitinere.it.

[2] Art. 1, lett. a), d.lgs 122/2005.

[3] In questo quadro, dunque, di non poco momento diventa il discrimen tra appalto e vendita di cosa futura così come tracciato, da ultimo, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella Sent. n. 11656 del 2008.

[4] Art. 1, lett. d), d.lgs 122/2005.

Elena Ficociello

Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l'istituto "P. Giannone" si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l'opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all'incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema "La responsabilità civile dei magistrati". Nell'estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time "Corso Robert Shuman" sulla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre. Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi. È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse. Contatti: elena.ficociello@iusinitinere.it

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