giovedì, Giugno 20, 2024
Criminal & Compliance

Le intercettazioni telefoniche alla luce della normativa e della giurisprudenza più recente

1.  Relazione Introduttiva.

Il presente approfondimento giuridico, si soffermerà sull’ ambito applicativo e sulla contestuale facoltà di utilizzazione delle intercettazioni, quale mezzo di ricerca della prova, disciplinato all’interno del codice di procedura penale dagli artt. 266 e seguenti.

Si soffermerà poi sul Decreto Legislativo 30 dicembre 2019, n. 161, rubricato « Modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni », conv. Legge 28 febbraio 2020, n. 7ed entrata in vigore il 1° settembre 2020, il quale ha modificato non solo alcune delle disposizioni del precedente Decreto Legislativo 29 dicembre 2017, n. 216 (c.d. Riforma Orlando), ma anche disposizioni del codice di procedura penale e disposizioni attuative con particolare riferimento alla discovery degli atti di intercettazione.

Ancora, si evidenzieranno le modifiche ed i correttivi apportati dalla legge 178/2021 relativamente all’acquisizione dei tabulati telefonici nonché al possibile utilizzo o meno delle conversazioni intercettate in altri procedimenti penali.

In ultimo, non per importanza, verrà attenzionata una recente Sentenza della Cassazione Penale sez VI., relativa all’ utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche nei casi in cui avvenga una riqualificazione del capo d’ imputazione.

2. Presupposti applicativi e discovery degli atti di intercettazione alla luce del D.L.161/2019;

Da un punto di vista meramente concettuale, nel codice manca una vera e propria esplicitazione di “intercettazione”, sopperendo all’uopo dottrina e giurisprudenza che ne hanno dato una definizione, sostanzialmente sintetizzabile in: “captazione di conversazioni tra presenti mediante l’ausilio di strumenti informatici o telematici”.[1]

E’ d’uopo significare che in materia sussiste un potenziale contrasto tra due valori costituzionali, quali il diritto dei singoli alla libertà e alla segretezza delle loro comunicazioni, costituzionalmente inviolabili ex artt. 2 e 15 Cost. e l’interesse pubblico alla repressione dei reati (C. cost., 17.7.1998, n. 281), fintanto che possa astrattamente ravvisarsi una sorta di interdipendenza tra i due profili, alla stregua del quale l’uno si pone quale “ragion d’essere dell’altro”.[2]

Al fine di meglio comprendere il prosieguo del presente excursus giuridico, è giocoforza evidenziare che i reati suscettibili di intercettazione telefonica e di altre forme di telecomunicazione, sono tassativamente indicati nell’art. 266 comma 1, c.p.p., al quale da ultimo, in ossequio all’ intervenuta modifica legislativa,  è stato inglobato  ex art 266 c.p.p. lett. f-quinquies), quello relativo ai “delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo”, che anche qualora si sostanzino in reati di per se aventi carattere bagatellare con pena ex se inidonea a consentire l’intercettazione,  risultano aggravati dalla modalità “mafiosa” essendo inseriti in contesti più ampi.[3]

La modifica legislativa ex art 2 , comma1 lettera c) D.L.161/2019, è intervenuta anche in ordine all’attività di intercettazione ambientale mediante trojan, – finanche consentite dalla sentenza delle S.U. n. 26889/2016 c.d. “Scurato” –  ampliando l’utilizzo del captatore informatico anche ai delitti contro la P.A. commessi dagli incaricati di un pubblico servizio, e dunque avverso tutti i delitti contro la p.a – commessi sia dai pubblici ufficiali sia dagli incaricati del pubblico servizio – purché vengano preventivamente indicate le “ragioni giustificatrici dell’ utilizzo nei luoghi ex art 614 c.p. ” e altresì sussistano le condizioni stabilite dall’art. 266 comma 1, lettera b), c.p.p. .[4]

Inoltre, il verbale ex art 268 c.p.p , dovrà espressamente significare “il decreto che dispone l’intercettazione, le modalità di registrazione, il tipo di programma utilizzato, il giorno l’ora di inizio e della fine dell’attività di intercettazione, i soggetti che hanno preso parte all’intercettazione”, nonché ove sia possibile anche il luogo in cui si sono svolte le predette conversazioni; potranno essere impiegati solo programmi in possesso dei “requisiti tecnici stabiliti dal Ministero della Giustizia” e si dovrà garantire il controllo in ordine all’ esatta corrispondenza tra quanto intercettato e trasmesso in sede del trasferimento nell’ archivio digitale. [5]

Per quanto concerne il “primo incontro” tra difesa e gli atti delle intercettazioni, esso è ravvisabile nell’attività di “deposito” del P.M.,  che a i sensi dell’ art 268 comma 6 c.p.p è obbligato a depositare, nell’ archivio digitale  dandone avviso ai difensori degli imputati,  gli atti delle intercettazioni telefoniche , potendone differire il deposito solo qualora sussista un “grave pregiudizio per le indagini” e comunque non oltre la chiusura delle stesse;  a seguito di ciò il difensore potrà prendere cognizione degli atti e ascoltare le registrazioni entro il termine fissato dal pubblico ministero che ha disposto l’intercettazioni .

Qualora invece non si proceda ex art 268 commi 4,5,6,, occorrerà fare riferimento al disposto contenuto nel recente comma 2 bis ex art 415 bis, il quale prevede che  per i reati iscritti successivamente alla data del 1 Settembre 2020, l’ avviso di conclusione delle indagini deve contenere “l’ avvertimento ” rivolto all’indagato ed al suo difensore di poter esaminare telematicamente gli atti ed eventualmente estrarre copie dei medesimi , delle registrazioni e dei flussi indicati quali rilevanti dal P.M.; inoltre, il difensore nei successivi 20 giorni dalla notificazione dell’ avviso, potrà depositare istanza al P.M. con la quale potrà significare altre registrazioni ritenute rilevanti , e sull’ istanza medesima il P.M. si pronuncerà con decreto motivato che in caso in di rigetto, consentirà al difensore di richiedere al Giudice la prosecuzione ex art 268.6 c.p.p [6]

Ancora sul punto, alla stregua del D.L.161/2019  si ravvisa una ulteriore modifica normativa, consacratasi mediante  l’innesto di un nuovo comma all’ art 454 c.p.p., nella specie  il comma II bis, il quale dettagliatamente dispone “qualora non abbia proceduto ai sensi dell’art. 268 commi 4,5 e 6, con la richiesta il pm deposita l’elenco delle intercettazioni di comunicazioni o conversazioni o dei flussi di comunicazione informatiche e telematiche rilevanti ai fini di prova. Entro 15 giorni dalla notifica prevista dall’art. 456 comma IV il difensore può depositare l’elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti e di cui chiede copia. Sull’istanza provvede il pm con decreto motivato. In caso di rigetto dell’istanza o di contestazione sulle indicazioni relative alle intercettazioni ritenute rilevanti il difensore può avanzare al giudice istanza affinché si proceda nelle forme di cui all’art. 268 comma VI.

Orbene dall’ analisi del sopraindicato disposto, si evince sia che il p.m. è esplicitamente onerato al deposito dell’ elenco delle conversazioni rilevanti  , sia che vi è  una compromissione per la difesa del tempo a disposizione per l’ esame del predetto  rispetto a quanto previsto dal comma II bis dell’. 415bis cpp ; altresì , parimenti a quanto accade ex art. 415 bis cpp, è prevista la possibilità per i difensori di depositare  istanza al P.M. con la quale significare altre registrazioni ritenute rilevanti , e sull’ istanza medesima il P.M. si pronuncerà con decreto motivato che se sarà di di diniego o di contestazione, gli permetterà di adire il giudice affinché quest’ ultimo attivi la procedura ex art. 268 comma VI cpp..[7]

3. La rilevanza per l’accertamento dei fatti nel “procedimento” di acquisizione dei tabulati telefonici ai sensi della Legge 178/2021.

Dopo aver analizzato il “procedimento” di discovery degli atti di intercettazione, al fine di una maggiore comprensione del  vulnus argomentativo, appare opportuno attenzionare ai lettori un ‘ulteriore modifica normativa introdotta , nella specie la modifica dell’ art 132  d.lgs 196/ 2003 avvenuta mediante il D.L. n. 132/2021 (convertito in Legge n. 178/2021) , concernete il “procedimento” di acquisizione dei tabulati telefonici; in particolare il profilo procedurale modificato che si prenderà in considerazione , è quello attinente all’ accertamento dei fatti.

Preliminarmente è  necessario evidenziare che prima dell’ intervenuta modifica normativa, per quanto attinente i presupposti applicativi per l’acquisizione del traffico telefonico e telematico si ammetteva la necessità del requisito della rilevanza investigativa per l’ acquisizione dei predetti traffici stante la formula “ …ove rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini…”, tuttavia, onde porre rimedio alla limitatezza di tale formula ed  in considerazione del fatto che la necessità di acquisizione dei tabulati si sarebbe potuta riscontrare anche dopo l’esercizio dell’azione penale, la CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO DEL MASSIMARIO E DEL RUOLO Servizio Penale, ha proposto una lettura estensiva della sopra citata formula, in modo tale che anche il Giudice dell’udienza preliminare o dibattimentale avrebbe potuto  motivare in via favorevole  il decreto su di un “‘eventuale istanza acquisitiva concernete esigenze probatorie connesse alle contestazioni mosse dal P.M.[8]

Orbene, il Parlamento in sede di conversione del D.L. 132/2021 assecondando gli “spunti” dottrinari all’ uopo forniti, ha fatto sì che l ’espressione «…ove rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini…»  venisse soppressa in luogo della formula “ …ove rilevante per l’ accertamento dei fatti…” trapiantata per l’ appunto, nel comma 3 dell’art. 132 cod. pr.

A parere dello scrivente, per quanto concerne la maggiore “apprezzabilità” di siffatta modifica legislativa, sul punto è opportuno riprendere gli spunti offerti dalla Relazione su novità normativa n. 67/2021 a cura del Red. Dott. A. Natalini Ufficio del Massimario e del Ruolo della Suprema corte di Cassazione.

Infatti, nella predetta relazione si evidenzia che alla stregua della nuova modifica legislativa, non vi è più alcun dubbio in ordine all’asserita possibilità di richiedere l’ acquisizione dei tabulati – sia per il P.M. che per la difesa-  anche dopo la fase delle indagini preliminari, e per quanto concerne “la rilevanza del profilo accertativo”,  esso è da intendersi in una dimensione maggiormente dinamica, da ravvisarsi nella pertinenza /opportunità dell’esame dei tabulati  non solo ai fini delle indagini ma ai fini dell’ accertamento de quo; inoltre, lo standard motivazionale relativo al provvedimento acquisitivo, è garantito anche mediante l’utilizzo di” formule sintetiche” che evidenzino la necessità di acquisizione a fini accertativi , per il proseguimento delle indagini e/o individuazione dei soggetti coinvolti nel reato.[9]

4. Utilizzabilità delle intercettazioni in altri procedimenti e nei casi di riqualificazione giuridica del fatto alla stregua della Cass. Sezioni Unite “Cavallo” e della Sent.  23244/2021 della sez. VI

Preliminarmente si evidenzia che ai sensi dell’ art 270 c.p.p. , l’ utilizzabilità delle intercettazioni è limitata al procedimento in cui sono disposte salvo poi la possibilità di utilizzazione delle stesse per l’ accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’ arresto in flagranza nei casi in cui risultano indispensabili e rilevanti ( proc. Iscritti successivamente al 30 Agosto 2020 ex D.L.161/2019).

Ancorandosi ad una lettura meramente letterale della norma in questione , è evidente che la  condicio sine qua non per l’ utilizzabilità in altri procedimenti vada ravvisata nell’ indispensabilità e nella rilevanza per l’accertamento di delitti per i quali è previsto l’arresto obbligatorio, da atteggiarsi in modo tanto rigoroso che se ne ammette la positività dello stesso solo  qualora nel diverso procedimento non sia altrimenti possibile l’ accertamento dei fatti.

Tuttavia, al cospetto di una lettura maggiormente estensiva scevra da un mero dato letterale, la Giurisprudenza nel tempo ha fornito orientamenti sempre più estensivi, che ne hanno ampliato il campo di applicazione consentendone l’utilizzazione anche in procedimenti in cui sia in “discussione” l’esatta qualificazione del reato, la punibilità o la determinazione della pena.[10]

Quanto sopra, ha acuito maggiore importanza a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite “Cavallo” che ha statuito l’ utilizzabilità delle intercettazioni in altri procedimenti nei casi in cui da un ‘ autorizzazione originariamente disposta alla stregua di un reato ex ante autorizzabile ai sensi dell’ art 266 c.p.p. , emergevano fatti diversi per i quali non fosse previsto l’arresto in flagranza e dunque che il divieto di cui all’ art 270 c.p.p.(sopra significato) non operasse nei confronti di reati connessi ex art. 12 cod. proc. pen. a quelli cui “l’autorizzazione era stata ab origine disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dalla leggema solo avverso “reati diversi” non ancorati da alcuna connessione “né di tipo oggettivo ,finalistico ovvero probatorio”.[11]

Ancora, in via estensibile al principio statuito dalla Sent. Cavallo ma avente “dictum” diverso,  è doveroso attenzionare la diversa ipotesi dell’utilizzabilità delle intercettazioni in caso di riqualificazione giuridica del reato,  e in virtù di ciò, si segnala sul punto una recente Sent. Cass. Sez VI 23244/2021 che analizza l’ipotesi in cui successivamente all’attività di “captazione” avvenga una riqualificazione del capo d’imputazione in altra priva di ancoraggio normativo ex art 266 c.p.p., statuendo all’ uopo la piena utilizzabilità anche in virtù del vantaggio che ne discenderebbe per l’indagato e/o imputato quantunque all’ esito dell’intercettazioni possano essere ravvisati elementi probatori idonei a corroborarne una derubricazione in altro illecito meno grave.[12]

Orbene, l’inutilizzabilità delle intercettazioni opererà solo qualora la mancanza dei presupposti autorizzativi fosse presente finanche dal momento in cui lo stesso si è compiuto e perfezionato sotto il controllo del giudice, di converso , quanto emerso a seguito dell’ intercettazione correttamente autorizzata, resterà esente da qualsivoglia “sviluppo fisiologico del procedimento”.

[1]R.Giorli“Le intercettazioni:il loro impiego quale mezzo di ricerca della provaDiritto Consenso,13 Settembre 2021.

[2] A.Testaguzza“Intercettazione telefonica 1.Pressuposti e procedure” Treccani -Diritto on line-, 2017 .

[3] L.Filippi “Intercettazioni: finalmente una legge! (ma in vigore a Settembre)” Penale  Diritto e Procedura,08 Maggio 2020

[4]D.Quattrone ”Principali novità della riforma sulle intercettazioni: il d.l n.161 del 2019entrato in vigore il 1°settembre 2020, diritto.it , 10 Novembre 2020

[5] D.Quattrone ”Principali novità della riforma sulle intercettazioni: il d.l n.161 del 2019entrato in vigore il 1°settembre 2020, diritto.it , 10 Novembre 2020

[6] F.a.Maisano e C.M.Piazza ”  Nota a commento sulla nuova disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni” Giurisprudenza Penale S30 Novembre 2020 .

[7] C.Gallo ” La procedura di deposito e selezione delle intercettazioni” Questione Giustizia , 21 febbraio 2020

[8]Red. Dott. A.Natalini , Corte Suprema di Cassazione Ufficio del Massimario e del Ruolo,” Relazione su novità normativa 67/2021”, 2 Dicembre 2021

[9] Red. Dott. A.Natalini , Corte Suprema di Cassazione Ufficio del Massimario e del Ruolo,” Relazione su novità normativa 67/2021”, 2 Dicembre 2021

[10] F.M.Giglio “Intercettazioni:facoltà di utilizzazione in altri procedimenti” Altalex, 09 Ottobre 2021.

[11] F.M.Giglio “Intercettazioni:facoltà di utilizzazione in altri procedimenti” Altalex, 09 Ottobre 2021

[12] F.Lombardi” La Cassazione sull’ utilizzabilità delle intercettazioni nel caso di riqualificazione giuridica”,Giurisprudenza Penale

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