giovedì, Maggio 30, 2024
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Malfunzionamento del sistema telematico: la S.A. deve garantire all’operatore la presenzazione della propria offerta

<<A fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.>>

La fattispecie risolta con la sentenza n. 40/2019 dalla IV Sez. del T.A.R. Lombardia riguarda una procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione impianti sportivi insistenti sul territorio comunale. Alla gara hanno partecipato due associazioni, una delle quali ha presentato la propria offerta dopo la riapertura del termine di presentazione. Quest’ultima è poi risultata l’aggiudicataria della procedura mentre l’altra è stata esclusa poiché, pur avendo presentato l’offerta singolarmente e nei termini, nella relazione tecnica dichiarava che si sarebbe avvalsa di altre associazioni senza far ricorso né all’avvalimento né al subappalto[1].

La ricorrente deduceva la violazione dell’art. 79 del D.lgs. n. 50/2016[2], violazione della par condicio e dei principi di imparzialità e trasparenza in quanto l’aver prorogato il termine per la presentazione dell’offerta ha consentito alla controinteressata di poter partecipare alla procedura, laddove alla scadenza originaria c’era la sola offerta della deducente medesima.[3]

La piattaforma telematica su cui dovevano essere caricate le offerte aveva subito un rallentamento in prossimità del termine di presentazione delle stesse: secondo il Collegio tale circostanza è idonea a giustificare la decisione della S.A. di riaprire il termine in discorso ex art. 79, co. 5-bis, D.lgs 50/2016. Infatti, laddove in relazione ad una procedura ad evidenza pubblica vi sia un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante ovvero prescritta ex lege ed in relazione alla quale il concorrente non abbia né controllo né alcun margine di scelta <<il mal funzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente>>.

Considerando l’agere del principio di leale collaborazione nel rapporto tra Amministrazione ed amministrato, il concorrente deve farsi diligente presentando correttamente e tempestivamente la propria offerta e la S.A. deve mettere quest’ultimo in condizione di poter partecipare alla gara. Pertanto, secondo il Giudice meneghino, <<non può andare a discapito dell’operatore economico la circostanza che la stazione appaltante non si avveda tempestivamente del malfunzionamento del sistema>> e <<né vale obiettare che l’Amministrazione era priva del potere di proroga, essendo nelle more venuto a scadenza il termine da prorogare.>>

[1] L’incongruenza in cui è incorsa la ricorrente nella presentazione della sua offerta non poteva essere sanata attraverso il c.d. soccorso istruttorio in quanto il comma 9 dell’art. 83 sottrae espressamente la sua applicazione all’offerta tecnica ed economica.

[2] Art. 79. (Fissazione di termini)

  1. Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65.
  2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.
  3. Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti:
  4. a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall’operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6,il termine è di quattro giorni;
  5. b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.
  6. La durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all’importanza delle informazioni o delle modifiche.
  7. Se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze.

5-bis. Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGI ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell’amministrazione digitale.

[3] Con gli altri 4 motivi di ricorso la ricorrente deduceva violazione del Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, tutti ritenuti infondati dal Collegio.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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