lunedì, Giugno 17, 2024
Criminal & Compliance

Paternalismo, antipaternalismo, ma anche soft paternalismo e nudge regulation

Paternalismo, antipaternalismo, ma anche soft paternalismo e nudge regulation

a cura di Chiara Limiti

L’individuo, nel pieno delle sue capacità, può decidere di compiere un’azione o un’omissione, che cagioni, o rischi, o tenti in modo significativo di cagionare, a sé stesso ciò che il resto della società considera un danno di natura fisica, psicofisica o economica? Lo Stato è autorizzato ad intervenire o deve rispettare il principio di autodeterminazione e autoresponsabilità del singolo adulto e cosciente? Il tema dell’autoresponsabilità non è nuovo nell’ambito del diritto, ma si pone idealmente alla base di ogni sistema giuridico liberale ed è basato sull’idea illuministica di libertà e autodeterminazione di ogni individuo[1]. Dall’altra parte si pongono lo Stato ed il diritto che, secondo l’idea risalente a Voltaire[2] e quindi a Beccaria[3], possono intervenire soltanto qualora sia violato un interesse comune a tutti, in quanto composto dalla totalità delle porzioni di libertà individuale che ogni individuo anticipatamente e volontariamente ha ceduto al sovrano affinché sia garantita, di conseguenza, una sua tutela nella comunità[4]. Ma la lesione che il singolo provoca a sé stesso è realmente priva di conseguenze per la società in cui questi vive?

Il dibattito riguarda questioni giuridiche e morali su cui molto si è discusso e molto si discute: la liceità/illiceità della prostituzione, dei rituali religiosi di flagellazione della carne, della vendita e del consumo di sostanze stupefacenti, dell’eutanasia, del suicidio assistito, degli sport molto pericolosi, fino a casi estremi come la possibilità di vendere i propri organi o di vendersi come schiavi[5].

Da un punto di vista meramente istituzionale il liberalismo e l’antipaternalismo sono perfettamente in linea con il concetto di democrazia. Il democratico e il liberale concordano sul fatto che l’individuo sia il miglior architetto delle proprie scelte, questo sia nella sfera pubblica in cui il soggetto esercita il proprio diritto di voto e così influenza le decisioni politiche, che nella sfera privata in cui pretende che lo Stato rispetti e faccia rispettare i diritti di libertà dei singoli[6]. Ma la critica antipaternalistica tipica del liberalismo e della democrazia non esclude, ad ogni modo, forme anche consistenti di intervento dello Stato in materie che sembrerebbero prerogativa dell’autodeterminazione individuale[7]. Il principio del liberalismo che limita l’intrusione dello Stato nella sfera di libertà del singolo è, infatti, spesso ridefinito a favore di una maggiore invasione dei poteri pubblici, in nome di complessi calcoli circa l’utilità sociale[8]. Flavio Baroncelli a proposito di questa netta contrapposizione tra quanto pacificamente affermato e quanto effettivamente in essere ha affermato che “dappertutto si fanno inni al libero mercato, e dappertutto gli Stati intervengono sempre più invasivamente nella vita privata. Dov’è il limite al diritto di intervento dello Stato sulle nostre abitudini? Un giorno non lontano la Nutella sarà classificata come droga e il jogging sarà obbligatorio. E tutto grazie a dati inoppugnabili[9]

In dottrina lo scontro tra paternalisti e antipaternalisti nasce da lontano e, nonostante gli esimi studiosi che se ne sono occupati, non si è giunti ad una soluzione condivisa. A fronte di queste due posizioni più estreme ci sono, poi, una serie di sfumature che propongono eccezioni e visioni differenti rispetto al dibattito iniziale. Una di queste “teorie intermedie” è quella che porta Sustein e Thaler a promuovere un “paternalismo soft”. Nel prosieguo si intende analizzare le diverse posizioni proposte, si tratta di un’analisi che, senza l’intenzione di offrire un’esaustiva elencazione di tutti gli studiosi intervenuti in merito, vuole definire le posizioni e le conseguenze a queste correlate.

1. Cosa sono l’antipaternalismo e il paternalismo giuridico?

Il paternalismo giuridico è la concezione etico politico in base alla quale lo Stato, o un altro soggetto autorizzato dallo Stato, può intervenire, anche con la forza e contro l’espressa volontà di un individuo adulto e cosciente, se le scelte di quest’ultimo, pur coerenti, basate sulla conoscenza dei fatti rilevanti e libere da coazione, risultino contro i suoi interessi. Il fine esclusivo e principale dello Stato è, quindi, quello di tutelare quelli che la società considera gli interessi dell’individuo, il suo bene; in particolare al fine di evitare che questi, tramite un’azione o un’omissione, cagioni, o rischi, o tenti in modo significativo di cagionare, a sé stesso (ciò che viene considerato) un danno, ad esempio fisico, psicofisico, economico[10].

L’antipaternalismo giuridico, invece, ritiene che lo Stato, o comunque qualsiasi altro soggetto da questi autorizzato, non ha il diritto di usare la forza e la coercizione per indurre un individuo adulto a compiere azioni contro la sua espressa volontà, anche se tali azioni sono generalmente considerate come un bene per l’individuo. Lo Stato non può evitare che l’individuo, tramite un’azione o un’omissione, cagioni, o rischi, o tenti in modo significativo di cagionare, a sé stesso un danno. Presupposto di tale impostazione è che vi sia la certezza che la volontà dell’individuo si sia formata in modo razionale, e sia espressa da persona capace di intendere e volere, sia basata sulla conoscenza dei fatti rilevanti, sia stabile nel tempo e sufficientemente libera da pressioni coercitive. Tanto più, quindi, lo Stato non può intervenire sulla libertà del singolo laddove questa non cagioni danni all’individuo. L’unica possibilità che rimane allo Stato per intervenire è quella che il comportamento del soggetto cagioni un danno a terzi.

Ma, come avviene spesso, le posizioni non sono poi così cristallizzate e radicali e tra gli stessi studiosi esistono una serie di sfumature e di distinzioni. Una prima distinzione è quella che intercorre tra paternalismo diretto e paternalismo indiretto. Nella prima ipotesi lo Stato interviene con la forza per porre un limite alla autonomia e sovranità di un determinato individuo nei confronti di azioni che riguardano solo sé stesso. La seconda ipotesi, invece, vede coinvolte almeno due persone (oltre lo Stato): la prima è l’individuo che compie l’azione, la seconda è quella che subisce l’azione che in qualche modo gli arreca un danno, ma avendo acconsentito e desiderato che lo stesso gli venisse procurato. Un esempio da manuale di caso di paternalismo diretto, ovvero che coinvolge un solo individuo, è l’obbligo di indossare caschi o cinture di sicurezza. Senza tenere conto delle eventuali ripercussioni, anche di natura squisitamente economica, che la comunità potrebbe dover subire qualora l’individuo incorra in un incidente senza aver indossato casco o cinture di sicurezza, tale imposizione è sicuramente ritenuta paternalistica. Anche se in questo caso si potrebbe ritenere che lo Stato intervenga in quanto convinto di un errore di valutazione dell’individuo circa la possibilità e la potenzialità di un incidente stradale. Pertanto, lo Stato potrebbe essere autorizzato ad intervenire in quanto l’individuo non dimostra di essere perfettamente cosciente, ma si tratta di una china pericolosa[11]. L’imposizione di obblighi di questo tipo potrebbe ritenersi paternalistica e quindi ingiustificata ed ingiustificabile agli occhi degli antipaternalisti, seppure è abbastanza pacifico e riconosciuto il diritto di imporre a chi viaggia in moto o in automobile obblighi di questo genere. Il paternalismo indiretto, invece, può essere rappresentato dai casi di omicidio del consenziente che, secondo gli antipaternalisti dovrebbe essere consentito dallo Stato in base alla massima per cui volenti non fit iniuria, essendo espressione diretta del principio di autodeterminazione. Tuttavia, come ben noto, le posizioni di diritto e quelle delle diverse Corti che, a vario titolo, si sono occupate di suicidio assistito non sono così nette[12]. Ricordiamo, infatti, come, nonostante le relativamente recenti aperture in materia da parte della Corte costituzionale circa la questione di costituzionalità dell’articolo 580 del codice penale sollevata dalla Corte di assise di Milano, la Corte di Cassazione[13] solo nel 2013 avesse affermato che il suicidio fosse una «scelta moralmente non condivisibile, non giustificabile ed avversata dalla stragrande maggioranza dei consociati, a prescindere dalle loro convinzioni religiose e politiche, siccome contraria al comune modo di sentire […]». Ma si possono produrre esempi di paternalismo indiretto che coinvolgono, forse, meno la sfera dell’etica e della morale; o anche casi in cui in una medesima previsione normativa è possibile rinvenire sia ipotesi di paternalismo diretto che di paternalismo indiretto. Ad esempio, una norma in materia di cessione di stupefacenti – ipotizzando che si individui il bene tutelato nella salute del consumatore – che punisce anche l’acquirente consumatore, identifica un’ipotesi di paternalismo sia diretto che indiretto. Nell’ambito della nostra Costituzione, i principi di laicità e pluralismo escludono la possibilità di punire una condotta/comportamento solamente perché questa è ritenuta in contrapposizione con concezioni morali o religiose, per quanto diffuse e dominanti all’interno della società. Se quindi, almeno in linea di principio perché come già detto l’applicazione di tali concetti non sempre e non ancora risulta essere pacifica, la laicità e il pluralismo dello Stato escludono l’esercizio del paternalismo diretto almeno lì dove questo si basi sull’immoralità della condotta; gli stessi rendono illegittimo anche il paternalismo indiretto[14]. Un sistema giuridico laico, infatti, non può punire chi vende sostanze stupefacenti o alcoliche a persona perfettamente coscienti dei danni che queste sostanze potrebbero causargli, sulla base di una presunta “corruzione morale”.

Le posizioni degli studiosi e dei filosofi, in materia, poi si dipanano lungo una serie di posizioni intermedie. Si parla, quindi, di paternalismo soft e paternalismo hard[15]; così come di antipaternalismo soft e antipaternalismo hard. Il paternalismo hard afferma che se una persona, per quanto adulta e cosciente, procuri danno a sé, lo Stato è legittimato ad intervenire. Questa impostazione potrebbe trovare giustificazione nel presupposto che ciascun individuo abbia in caso degli obblighi giuridici verso sé stesso. Pertanto, lo Stato è autorizzato ad intervenire in quanto il soggetto ha agito in violazione di obblighi di natura giuridica, seppur esclusivamente verso sé stesso[16]. L’antipaternalismo hard potrebbe, inoltre, trovare giustificazione in una concezione dei rapporti tra Stato e cittadino secondo cui i beni, anche personali, sono di proprietà della società. Tale proprietà viene, poi, concessa all’individuo che tuttavia non ne può disporre liberamente[17].

Il paternalismo soft, d’altra parte, rappresenta una posizione conciliante in quanto in grado di integrare nell’ambito di un’ottica liberale anche l’intervento dello Stato. Anche gli antipaternalisti, infatti, possono ritenere giustificate le forme di paternalismo debole (soft paternalism o paternalismo tutorio). Si tratta dei casi in cui lo Stato interviene sulla libera determinazione dell’individuo perché questo, per mancanza di capacità intellettiva, per la sua minore età o per altre circostanze che limitino o escludano la sua capacità di prendere decisioni, non sia completamente autonomo[18] e abbia effettivamente bisogno di protezione. Tuttavia, si potrebbe obiettare che non si tratti di un vero e proprio intervento coatto da parte dello Stato; lo Stato non sostituisce la propria ragione (maggioritaria nell’ambito della società) alla volontà dell’individuo. Si parla, infatti, anche di paternalismo tutorio. In un’ottica liberale, potrebbero essere ammessi degli interventi solo minimamente invasivi nei riguardi dell’autonomia dell’individuo, al fine di correggere comportamenti viziati da deficit di razionalità documentati. Si tratta di un atteggiamento che, come vedremo, è perfettamente corrispondente alla posizione di Sunstein e Thaler[19] nella loro proposta di una nudge regulation. Questa visione del paternalismo tutorio, che come abbiamo detto potrebbe essere accettata in un’ottica solidaristica anche dai liberali, fa da contraltare ad un’altra versione “valoriale”. In un paternalismo valoriale l’intervento, sempre di natura soft, non è giustificato da un deficit di conoscenza o di capacità dell’individuo, ma dal tentativo di spingere a modificare i comportamenti che contrastino con valori che, si presuppone, abbiano una portata universale.

Dal punto di vista dei paternalisti, l’intervento dello Stato è di natura tutoria, certamente, ma è collegato ad una dimensione “paterna” del prendersi cura o ad una dimensione solidaristica. Gli antipaternalisti, invece, sottolineano l’indebita ingerenza dello Stato in materie che non gli sono appartengono, in quanto non gli sono state demandate, basata sul presupposto di conoscere meglio del soggetto quale sia il suo reale interesse.

2. Gli antipaternalisti e i paternalisti

2.1 Mill e Feinberg

Dal punto di vista dell’approfondimento teorico sui temi sopra indicati, un punto di riferimento è sicuramente rappresentato da Joel Feinberg[20], che, a sua volta, inizia la propria trattazione dalle argormentazioni di John Stuart Mill[21]. John Stuart Mill nel 1859 afferma che l’unica ragione per cui il potere può essere legittimamente esercitato sopra qualsiasi membro di una comunità civilizzata contro la sua volontà è quella di prevenire il danno ad altri. Il bene dell’individuo, sia fisico che morale, non è una ragione sufficiente per un intervento penale. Il pensiero di John Stuart Mill rappresenta il manifesto del liberalismo giuridico. Il liberalismo penale, così come espresso in Mill, accetta come unica giustificazione per l’intervento punitivo il divieto di arrecare danni ad altri; non ritiene invece che il diritto penale possa essere utilizzato per impedire agli individui di arrecare danno a se stessi. Come detto, il filosofo americano, Joel Feinberg, approfondirà tale tema nell’ambito della sua ampia opera. Per Feinberg, infatti, la repressione può essere giustificata solo dall’harm principle o dall’offense principle, ovvero dal principio del danno, o dal principio dell’offesa. Secondo Mill l’harm principle consiste, in primo luogo, nel non danneggiare gli interessi reciproci, o meglio certi interessi che, per esplicita disposizione di legge o per tacito accordo, dovrebbero essere considerati diritti; e, secondo, nel sostenere la propria parte (da determinarsi in base a princìpi equi) di fatiche e sacrifici necessari per difendere la società o i suoi membri da danni o molestie[22]. Mill non si dilunga su quale sia il danno richiesto dall’harm principle che consenta allo Stato di intervenire, ma si limita a ribadire che questo deve consistere in una violazione dei diritti di qualcuno[23]. Quindi, l’intervento dello Stato può avvenire solamente in difesa di terzi nei confronti di un eventuale danno o offesa (nel senso di molestia), ma non in difesa dell’interesse dell’individuo che commette l’atto. La massima volenti non fit iniuria per Feinberg è sacrosanta e non ammette eccezioni, essendo espressione diretta del principio di autodeterminazione e del riconoscimento dell’autonomia personale come sovranità su sé stessi. Al punto che, per Feinberg, un individuo può acconsentire anche a che gli siano sottratti o lesi beni supremi, quale la stessa vita. Anche se per Feinberg più importante è il diritto che viene leso, più scrupolosa dev’essere l’indagine sulla volontarietà del consenso.

Dall’altra parte l’offense principle[24] si configura non come un danno o un pericolo imposto ai diritti degli altri, ma come la sensazione (di natura psicologica) spiacevole e sgradita (“disliked states of mind”) in cui può incorrere, ad esempio chi assiste a condotte oscene[25]. Feinberg definisce l’“offense principle” come segue: «è sempre una buona ragione a sostegno di una proibizione penale il fatto che essa è necessaria per prevenire una grave offesa (o “molestia”, o “disturbo”) (offense) a persone diverse dall’agente, e sarebbe un mezzo efficace a tal fine se approvata (la proibizione penale)». Per Feinberg le molestie, di cui all’offense principle, possono essere oggetto di penalizzazione a due condizioni: da un lato, si deve trattare di un comportamento che può essere considerato nello stesso tempo come un’intromissione in diritti altrui, («wrongful offensive conduct»); dall’altro lato, devono essere confrontati gli interessi di colui che si sente disturbato con quelli della persona che agisce. L’offense principle si lega, quindi, a temi come la prostituzione[26]; infatti almeno per il versante anglo-americano, a partire dagli anni ’70, si affermò sostanzialmente l’idea che il sistema normativo non potesse incriminare qualcuno per il solo fatto della sua immoralità. Un soggetto poteva essere perseguito solo allorquando il suo comportamento fosse idoneo a realizzare un danno ad un soggetto diverso da lui stesso. Nella prostituzione, almeno ad una prima analisi, questo danno non si evidenzia. Tuttavia, secondo alcuni, la condotta, di per sé non dannosa, potrebbe finire per causare un turbamento al pudore, e quindi divenire legittimamente incriminabile sulla base del criterio dell’offense principle[27].

Il problema della volontarietà della scelta sembra essere il vero nodo. Tuttavia, come rilevato da alcuni studiosi, anche questa potrebbe essere fallace o viziata. Per cui il giovane che volontariamente accetta uno spinello per divertirsi una sera, compie un’azione innocente e volontaria. Ma se, come ci insegnano le ricerche in materia, lo spinello fosse solo il primo passo su un percorso che porta al consumo di droghe più pesanti e, magari, alla tossicodipendenza. Lo stesso giovane, magari tossicodipendente, in un futuro potrebbe rimpiangere la scelta di fumare quell’innocente spinello. E allora di quale volontà si parla, della volontà attuale del giovane di divertirsi con uno spinello o della volontà del potenziale tossicodipendente di non iniziare un percorso di dipendenza? Lo stesso potrebbe dirsi nei casi di volontà di porre fine alla propria esistenza per problemi legati, magari, a quadri depressivi. La volontà dell’attuale depresso è sicuramente quella di farla finita, ma la volontà del depresso curato, o semplicemente in una fase diversa del suo percorso, potrebbe essere opposta. Si pensi quanto tale potenziale sfasamento temporale tra volontà attuale e volontà futura possa verificarsi nelle cosiddette direttive anticipate di trattamento (d.a.t.), o “testamenti di vita”. Feinberg propone di istituire procedure gestite da una autorità apposita volte ad accertare la volontarietà e la libertà della scelta, al momento della richiesta[28].

2.2 I paternalisti

Il pensiero di Feinberg viene criticato aspramente, come è facile aspettarsi, dai paternalisti. Tuttavia, come rilevato da Cadoppi[29], non mancano anche studiosi che, pur definendosi liberali, hanno espresso riserve sull’opera di Feinberg e sul concetto di antipaternalismo. Tra questi autori deve essere citato Mario Romano[30] che afferma che non si possa precludere al legislatore di imporre paternalisticamente certi divieti ai cittadini. Innanzitutto, Romano sostiene che siano davvero poche le azioni che l’individuo può compiere senza che queste producano alcun riflesso su terze parti (self regarding). Inoltre, Romano argomenta che la repressione penale dell’omissione di soccorso, bad samaritan laws, costituirebbe un importante argomento contro l’antipaternalismo. Infatti, nel momento in cui il legislatore impone un obbligo di soccorso a carico di tutti i consociati, mette in evidenza come lo spazio di azione autoreferenziale della libertà dei soggetti è ben poco[31]. Domenico Pulitanò[32], allo stesso modo, ha criticato le tesi di Feinberg, abbracciando un “paternalismo temperato”.

Uno dei cavalli di battaglia degli antipaternalisti, ed uno strumento con cui intendono dimostrare che le azioni degli individui difficilmente sono esclusivamente self regarding, è dato dall’ipotesi di paternalismo diretto in caso di obbligo di indossare caschi o cinture di sicurezza. Sicuramente, un tale obbligo rientra di diritto tra le imposizioni di stampo paternalistico: l’individuo non è abbastanza maturo da capire autonomamente che mettere il casco rientra nell’interesse di preservare la sua salute. Tuttavia, questo obbligo ci sembra, almeno adesso, decisamente coerente e giusto: la coerenza antipaternalistica conduce a risultati contrari al buon senso[33]. Lo stesso Feinberg nel caso specifico trova una soluzione negando il carattere self regarding della condotta: obblighi del genere sono imponibili, al di là di un’ottica paternalistica, in quanto non riguarderebbe solo il soggetto obbligato ma si riverbererebbe anche sugli altri.

Tradizionalmente i fautori del paternalismo sono individuati in Lord Patrick Devlin e, a fine Ottocento, Lord James Fitzjames Stephen. Si tratta, in generale, di posizioni estremamente conservatrici, il cosiddetto moralismo giuridico, per cui il compito del diritto è quello di reprimere le condotte che la società ritiene viziose perché la pena si fonda sul risentimento o sull’odio che viene ingenerato nei consociati o nella loro maggioranza[34]. Pertanto non si tratta di punire quelle condotte ritenute dannose per altri, ma piuttosto quelle azioni che rientrano nel novero delle condotte immorali. Lord Devlin prosegue questo tipo di ragionamenti in merito all’omosessualità e la prostituzione, sulla base di quanto definito dal rapporto Wolfenden. Infatti, mentre il rapporto suggerisce di depenalizzare le condotte omosessuali private tra adulti consenzienti, e di non penalizzare la prostituzione. Ma Lord Devlin, in un documento presentato alla British Academy, argomenta che la società ha diritto di difendersi da tutte le condotte che ne minacciano l’esistenza e la coesione ed è legittimata a tal fine ad utilizzare il diritto penale. Si tratta di posizioni estreme, che in un contesto come quello attuale mostrano facilmente il fianco a critiche, che non sono mancate neanche ai tempi della loro formulazione.

3. Il paternalismo libertario e la nudge regulation

3.1 Il paternalismo libertario

In questo dibattito si inserisce la proposta di Sustein e Thaler[35], i quali introducono il concetto, che almeno nella sua formulazione sembra rappresentare un ossimoro, di paternalismo libertario[36]. Secondo i due autori, il fervore antipaternalistico si basa su un falso presupposto e almeno due idee sbagliate. Il falso presupposto è che le persone fanno sempre le scelte che sono nel loro migliore interesse. Si tratta di un tema non nuovo in letteratura, la bounded rationality. Di solito la bounded rationality è data dai seguenti fattori, la cui presenza è condizione necessaria, ma non sufficiente, perché vi possa essere l’interferenza dello Stato, al fine di evitare che il soggetto arrechi un danno a se stesso: immaturità psicologica dovuta alla minore età, psicopatologie permanenti o temporanee, come psicosi, personalità borderline, ecc., gravi handicap mentali, demenza senile, intossicazione temporanea da alcol, droghe o psicofarmaci, stato di shock, credenze rilevanti palesemente false o che risultano tali ad un esame veloce della letteratura scientifica di riferimento, contraddizioni logiche esplicite o facilmente esplicitabili, assenza di un’analisi (dall’agente stesso ritenuta sufficiente) delle ragioni pro o contro un giudizio di valore rilevante, ecc[37]. Si tratta, come è facile intuire dall’elencazione dei casi, di situazioni in cui il soggetto presenta dei difetti di razionalità[38], definiti anche clinicamente, che lo rendono, temporaneamente o permanentemente, incapace di intendere e volere. A tali difetti di razionalità possono essere soggetti tutti gli individui; ma non rappresentano il normale esercizio di razionalità da parte di tutti gli individui: sono patologie della razionalità e come tali vanno affrontate. Ma Sustein e Thaler si spingono oltre, infatti i due studiosi sostengono che la presunzione che le scelte individuali siano libere da interferenze si basa sul presupposto che le persone fanno bene le loro scelte o comunque autonomamente fanno delle scelte migliori di quanto non farebbero terze parti. Tuttavia, non ci sono esempi empirici a supporto di questa teoria. Anzi la ricerca di psicologi ed economisti negli ultimi tre decenni ha sollevato seri dubbi sulla razionalità dei giudizi e delle decisioni degli individui[39]. La regola di Bayes evidenzia che gli individui usano euristiche che li portano a fare errori sistematici. Inoltre, le persone mostrano un’incoerenza dinamica, valorizzando Il consumo presente a scapito di quello futuro, rivelando quindi dei problemi di controllo[40]. Nell’interpretazione di Sustein e Thaler la razionalità è fallace non in singoli casi patologici in merito ai quali degli esperti sono chiamati ad esprimersi; ma la razionalità è sempre limitata, viziata, pur continuando a credersi razionale. Nell’articolo “Libertarian paternalism is not an oxymoron[41] i due studiosi argomentano che le scelte compiute dalle persone mancano di preferenze chiare, stabili o ben ordinate. Quello che scelgono è un prodotto di effetti framing, punti di partenza e regole predefinite. Ad esempio la domanda se sottoporsi o meno ad una procedura medica rischiosa ottiene delle risposte diverse se alle persone viene detto: “di coloro che hanno questa procedura, il 90% è vivo dopo cinque anni”, rispetto a “di quelli che hanno questa procedura, il 10 per cento muore dopo cinque anni “. Un altro esempio di un’altra caratteristica della fallacia della razionalità umana è data dalla disponibilità delle persone a prendere precauzioni: in generale, la decisione di acquistare un’assicurazione per le catastrofi naturali è influenzata da eventi recenti. Se non si sono verificate alluvioni nell’immediato passato, le persone che vivono nelle pianure alluvionali hanno molte meno probabilità di acquistare un’assicurazione. All’indomani di un terremoto, le assicurazioni contro eventi naturali aumentano bruscamente; poi, man mano che i ricordi si fanno meno vividi, comincia il declino di richieste di questi prodotti. Attingendo ad alcuni risultati consolidati nel campo dell’economia comportamentale e della psicologia cognitiva, è evidente come in alcuni casi gli individui prendano decisioni svantaggiose in termini di benessere personale – decisioni che loro stessi cambierebbero se avessero informazioni complete, capacità cognitive illimitate e nessuna mancanza di forza di volontà.

Inoltre, Sustein e Thaler sostengono quindi che i convinti antipaternalismo siano ingenui, ed incorrano nel primo dei due malintesi da loro individuati, nel momento in cui ritengono che sia possibile individuare vie alternative al paternalismo. Il paternalismo, infatti, è inevitabile e determina effetti sulle scelte individuali. L’intervento degli architetti delle scelte[42] può essere conscio o meno, ma è difficile trovare una situazione in cui questo non si eserciti. Anche quando il paternalismo sembra assente, è facile che il punto di partenza appaia così naturale e ovvio che i suoi effetti di modellamento delle preferenze siano invisibili alla maggior parte degli osservatori; ma quegli effetti ci sono comunque. Un esperimento può aiutare nella comprensione. Ad alcuni dipendenti viene proposta l’iscrizione ad un piano pensionistico, questa può avvenire su base volontaria (per una parte dei dipendenti) oppure in maniera automatica, ma con la possibilità di disattivarla (per la rimanente parte dei dipendenti). Ai dipendenti vengono, quindi, fornite le medesime informazioni, ma a quanti sono sottoposti all’ipotesi di iscrizione automatica viene detto che, a meno che non si adoperino per disattivarla, verranno iscritti al piano (con alcune opzioni predefinite per tassi di risparmio e asset allocation). Madrian e Shea[43] hanno rilevato che con la strategia dell’iscrizione automatica (sempre con l’opzione di poter recedere) le adesioni sono passate dal 49% all’86%. L’adozione dell’iscrizione automatica potrebbe essere considerata paternalistica, anche se, come nel caso del casco e della cintura di sicurezza, sembra giusto e previdente che i dipendenti aderiscano ad un piano pensionistico. Tuttavia, il datore di lavoro dovrà comunque compiere una serie di scelte e definire una serie di regole e in ogni caso, come dimostrato, i piani influiscono sulle scelte dei dipendenti. Poiché tutte le regole e le decisioni a valle alterano le scelte, nessuna opzione, più dell’altra, si può considerare come una forma di ingerenza discutibile. Gli scettici potrebbero essere tentati di pensare che ci sia una via d’uscita da questo dilemma, ovvero che i datori di lavoro potrebbero evitare di scegliere un valore predefinito chiedendo ai dipendenti di fare una scelta, o dentro o fuori. Ma questa scelta forzata non è altro che un’altra opzione tra le tante che il datore di lavoro può scegliere. La scelta forzata rispetta la libertà di scelta sotto un certo aspetto; ma non piace a chi vorrebbe scegliere di non scegliere. Altri ancora, sempre legati all’illusione della libertà di scelta, potrebbero pensare che i datori di lavoro dovrebbero evitare il paternalismo facendo ciò che la maggior parte dei dipendenti vorrebbe che facessero i datori di lavoro. Ma cosa succede se molti o la maggior parte dei dipendenti non hanno una preferenza formata?

Il secondo malinteso, secondo Sunstein e Thaler, è che il paternalismo implichi sempre la coercizione, ma secondo la logica del paternalismo libertario nessuna coercizione è prevista e questo dovrebbe renderlo accettabile al più ardente libertario. Infatti se gli effetti sulle scelte individuali sono spesso inevitabili, il compito di quanti si dicono assertori della libertà di scelta è di fare in modo che tale libertà venga preservata nella maggior misura possibile. Il paternalista libertario, infatti, insiste per preservare scelta (la possibilità di rifiutare il piano pensionistico), mentre il paternalista non libertario è disposto a precludere la scelta. Un paternalista libertario particolarmente assertore della libertà di scelta sarebbe incline a rendere relativamente conveniente per le persone ottenere ciò che preferiscono (paternalista libertario). Al contrario, un paternalista libertario più convinto che il proprio giudizio sul benessere dell’individuo preservi anche la libertà di scelta, sarebbe disposto a imporre costi reali ai lavoratori e ai consumatori che cercano di fare cose che, dal suo punto di vista, non sarebbero nel loro migliore interesse (libertario paternalista). Ad esempio, nel caso della legge sulle cinture di sicurezza, se questa viene applicata e viene inflitta una forte multa, la legge non è libertaria anche se determinati trasgressori possono esercitare la loro libertà di scelta – a scapito della multa. Ma se la multa prevista è relativa o addirittura irrisoria, la legge si avvicina al libertarismo.

Sustein e Thaler individuano, quindi, un paternalismo minimo che è quella forma di paternalismo che si verifica ogni volta che un pianificatore costruisce una regola predefinita o un punto di partenza con l’obiettivo di influenzare il comportamento. Finché è a costo zero o quasi senza costi allontanarsi dal piano predefinito, il minimo paternalismo è massimamente libertario. Questa è la forma di paternalismo è inevitabile. Una forma leggermente più aggressiva di paternalismo si verifica quando il piano predefinito è accompagnato da vincoli procedurali, volti a garantire che la partenza sia del tutto volontaria e del tutto razionale. Quando i vincoli procedurali sono in atto, non è gratuito allontanarsi dal piano predefinito. Questo tipo di intervento si chiama paternalismo libertario.

3.2 La nudge regulation

La nudge regulation è un approccio regolativo elaborato da Richard Thaler e Cass Sustein che si fonda sulla logica del cosiddetto paternalismo libertario e che ha come obiettivo quello di indurre la cittadinanza a comportamenti più virtuosi senza tuttavia intervenire a ridurre in alcun modo la loro libertà di scelta. Il paternalismo libertario, infatti, prevede la salvaguardia delle liberà degli individui, di “essere liberi di scegliere” parafrasando Milton Friedman, ma con l’aiuto dei cosiddetti architetti, ovvero di coloro che sono in grado di influenzare le scelte degli individui. Thaler e Sunstein si considerano paternalisti in quanto ritengono lecito “influenzare i comportamenti degli individui al fine di rendere le loro vite più lunghe, sane e migliori”. Costruito sulle fondamenta dell’economia e della psicologia comportamentali, lo strumento è ideato per sfruttare gli errori degli individui – errori di ragionamento, di valutazione, difetti della volontà, e così via – spingendoli a prendere le decisioni migliori. L’obiettivo è influenzare comportamenti e scelte negli ambiti più diversi modellando il quadro di riferimento delle decisioni individuali, cioè l’ambiente in cui la scelta viene fatta.

4. Conclusioni

Un tema etico come la possibilità di ingerenza dello Stato sulla vita degli individui per sua natura non giunge mai ad una conclusione, o almeno ad una definizione condivisa unanimamente. Nell’ambito dell’articolo si è cercato di dare risalto alle posizioni classiche in letteratura, non nascondendo il fatto che è presente un’enorme quantità di sfumature e di teorie intermedie. L’intenzione era quella di dare risalto ad una di loro, la teoria del paternalismo libertario di Sustein e Thaler, in considerazione della possibile innovatività dirompente di un tale approccio nella progettazione e definizione delle politiche pubbliche e, quindi, degli interventi normativi.

[1] C. Beccaria, Dei delitti e delle pene,1764; per l’area angloamericana, J. S. Mill, On liberty, 1859.

[2] Voltaire, Trattato sulla tolleranza,1763

[3] Vedi nota precedente.

[4] C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, § II. Diritto di punire, 1764, Ristampa Torino 1994

[5] G. Maniaci, Contro il paternalismo giuridico, 2012, Giappichelli editore.

[6] M. Cuono e R. Sau, Ripensare il paternalismo in epoca neoliberale, in rivista Meridiana n. 79 Paternalismo, 2014, pp. 29-46.

[7][7] Da un punto di vista istituzionale il liberismo non è tanto collegato al contenuto della norma, ma alla ricerca e alla rivendicazione di una sorta di autorizzazione e legittimazione dell’intervento dello Stato in qualità di garanzia contro forme di dispotismo autocratico.

[8] M. Cuono e R. Sau, Ripensare il paternalismo in epoca neoliberale, in rivista Meridiana n. 79 Paternalismo, 2014, pp. 29-46

[9] F. Baroncelli, Lo stile parascientifico è la retorica più efficace, in Id. Mi manda Platone, Il Melangolo, Genova 2009, p. 130.

[10] La definizione di paternalismo giuridico è ripresa da Dworkin, Paternalism, in R. Sartorius (ed. by), Paternalism, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1983, p. 20; J. Feinberg, Legal Paternalism, in R. Sartorius, (ed. by), Paternalism, op. cit., p. 3.

[11] Feinberg nella sua opera non sorvola su tale aspetto, non gli sfugge, infatti, nonostante la sua posizione apertamente antipaternalistica, che tali obblighi appaiono giustificabili. Giunge, quindi, alla conclusione che in realtà la mancanza di cinture allacciate o di caschi (o altre simili misure) trovino ragione di essere nel principio del danno. Queste omissioni infatti non riguarderebbero solo il soggetto obbligato, ma si riverberebbero anche sugli altri. Feinberg in sostanza nega il mero carattere self regarding di simili condotte. Cadoppi, invece, suggerisce che obblighi come quelli appena menzionati possano essere davvero solo autodiretti, e dunque giustificabili solo attraverso un’ottica paternalistica. In questo caso si potrebbe tuttavia giustificare questa imposizione in base a due considerazioni: la prima che queste imposizioni non sacrificano se non lievemente la libertà dell’individuo, né gli impediscono di portare avanti quelle che sono le vere e proprie loro scelte d’azione. La seconda è che in questi casi, a ben vedere, si utilizza normalmente (laddove il sistema la contempli) la sanzione amministrativa, e non la sanzione penale.

[12] R. E. Omodei, L’istigazione al suicidio tra utilitarismo e paternalismo: una visione costituzionalmente orientata dell’art. 580 c.p., in www.penalecontemporaneo.it, 2017, 10, p. 144 e ss., offre una ricostruzione storica del rapporto tra i sistemi penali ed il suicidio, che: «Dall’inizio del 1800 in poi, gli ordinamenti penali europei hanno cessato di incriminare la condotta suicidaria, precedentemente sanzionata sulla scorta di una visione religiosa della vita del singolo, senza che peraltro tale importante atto di decriminalizzazione si accompagnasse ad un radicale mutamento di approccio in merito alla generale rilevanza normativa delle estreme scelte della persona. [..] Il parziale cambiamento di paradigma in commento non affonda invero le sue radici in una nuova concezione della libertà del singolo, comprensiva della facoltà di decidere come e quando togliersi la vita, ma piuttosto viene ricondotta dalla dottrina del tempo a ragioni politico-criminali di inefficacia general-preventiva delle fattispecie operanti, incapaci di distogliere l’agente dai suoi propositi autodistruttivi. Tale perdurante illiceità del suicidio giustifica la persistenza nei codici penali italiani (Zanardelli e Rocco) di una norma volta a sanzionare le condotte partecipative nel fatto illecito altrui, e quindi rende pienamente coerente l’art. 580 c.p. con la visione, tipica del Legislatore del ’30, paternalistica e fortemente pubblicistica della vita del singolo, funzionalizzata al soddisfacimento degli interessi della collettività».

[13] Corte di Cassazione, Sez. I, 9 maggio 2013, n. 33244, in Cass. Pen., 2014, 5, p. 1787.

[14] A. Cavaliere, Introduzione ad uno studio sul paternalismo in diritto penale, Archivio Penale contenuto in: Fascicolo n. 3 settembre-dicembre 2019.

[15] I termini paternalismo dispotico e tutorio quale appropriata traduzione dei relativi termini inglesi (hard and soft paternalism) si rinvengono in A. Spena, Esiste il paternalismo penale? Un contributo al dibattito sui principi di criminalizzazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 1215 ss.

[16] Si tratterebbe di un “dovere giuridico intrapersonale” kantiano.

[17] Questa concezione non sembra essere proponibile anche alla luce della Costituzione italiana, radicata in una concezione della dignità umana come realtà originaria e intrasferibile.

[18] D. Birnbacher, Paternalismus im Strafrecht – ethisch vertretbar? in Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschädigendem Verhalten, a cura di A. von Hirsch, U. Neumann, K. Seelmann, BadenBaden 2010, 12 ss.

[19] H Thaler, R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, 2003.

[20] Joel Feinberg ha approfondito la tematica in un’opera in quattro volumi dal titolo complessivo “The Moral Limits of the Criminal Law” (1984-1988). Il terzo volume (“Harm to Self”) è dedicato espressamente al problema del paternalismo.

[21] J.S. Mill, On Liberty, trad. it. Di G. Mollica, Sulla Libertà, Milano, 2000. Il lavoro si compone di tre capitoli dedicati, rispettivamente, al tema della libertà di pensiero e di parola, all’individualità (individualismo) come parte costitutiva del bene comune e ai limiti dell’autorità della società sugli individui; il volume si conclude con un breve capitolo destinato alle “applicazioni” dei princìpi esposti lungo la trattazione.

[22] Mill, Sulla libertà, p. 86.

[23] A tale proposito va tenuta ben presente la distinzione tra diritto e interesse. Infatti non tutti gli interessi sono dei diritti e, sebbene qualunque azione che impedisca ad una persona di realizzare il proprio interesse sia un’azione che causa a questa un danno. Si pensi, ad esempio, al mio interesse a trovare il cornetto semplice con glassa al mio bar preferito la domenica mattina; questo rappresenta un mio interesse e qualora non dovessi trovarlo potrei, ad esempio, iniziare male la mia giornata. Tuttavia, l’avventore del bar che prima di me ha chiesto al barista l’ultimo cornetto semplice con glassa, pur avendo di fatto leso il mio interesse, non può essere colpevole di niente, in quanto non si sostanzia l’harm of principle. La legge o il tacito accordo stabiliscono quali interessi siano diritti, perché questo danno sia ingiusto, nel senso richiesto dall’harm principle, occorre che essa impedisca la realizzazione di un diritto e non di un generico interesse.

[24] «Vi sono molti atti che, essendo direttamente dannosi solo per chi li pone in essere, non dovrebbero essere vietati dalla legge, ma che, se compiuti in pubblico, integrano una violazione delle buone maniere e, rientrando dunque nella categoria delle offenses contro gli altri, possono essere giustamente vietati. In questo novero rientrano le offenses contro la decenza su cui non è necessario indugiare» (cfr. J. S. Mill, Sulla libertà, cit., 113).

[25] J. Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, vol. II, Offense to Others, New York-Oxford, 1985.

[26] M. Donini, “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’“offense” di Joel Feinberg, in AA.VV., Laicità, valori e diritto penale.

[27] P. Marneffe, Liberalism and Prostitution, Oxford University Press, Oxford, 2010.

[28] In Olanda esiste un sistema simile.

[29] A. Cadoppi, Paternalismo e diritto penale. Cenni introduttivi, in Criminalia, 2011.

[30] M. Romano, Danno a sé stessi, paternalismo legale e limiti del diritto penale, Giuffrè, 2008.

[31] Per una critica a tali posizioni di rimanda al già citato articolo di Alberto Cadoppi, Paternalismo e diritto penale. Cenni introduttivi.

[32] D. Pulitanò, Paternalismo penale, in Studi in onore di Mario Romano, I, Napoli 2011.

[33] Secondo Cadoppi l’imposizione si potrebbe giustificare in base a due considerazioni: la prima che queste imposizioni non sacrificano se non lievemente la libertà dell’individuo, né gli impediscono di portare avanti quelle che sono le vere e proprie loro scelte d’azione. La seconda è che in questi casi, a ben vedere, si utilizza normalmente (laddove il sistema la contempli) la sanzione amministrativa, e non la sanzione penale.

[34] G. Francolini, Il dibattitto angloamericano sulla legittimazione del diritto penale: la parabola del principio del danno tra visione liberale e posizione conservatrice.

[35] Seppure la proposta dei due studiosi è svincolata dal riferimento stretto al diritto penale.

[36] C. Sunstein e R. Thaler, Libertarian Paternalism, 1993 Am.Econ. Rev. 175 (2003), C. Sustein e R. Thaler, Libertarian paternalismi is not an oxymoron, University of Chicago Law School – Public Law and Legal Theory Working Papers, 2003.

[37] M. Alemany, El paternalismo jurídico, cit., p. 227 ss., p. 403 ss.; J. Feinberg, Harm to Self, cit., p. 115 ss., per una ricognizione completa dei fattori che possono rendere l’agente non-razionale, basicamente incompetente, incapace di intendere e volere, ecc

[38] Sul tema della razionalità limitata: H. A. Simon, A Behavioral Model of Rational Choice, in «The Quaterly Journal of Economics», 69, 1955; H. A. Simon, Models of Man, New York, Wiley, 1957; J. Elster, S. Grapes. Studies in the Subversion of Rationality, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, cap. I; J. Elster (ed.), Rational Choice, Oxford, Basil Blackwell, 1986, p. 25; G. Maniaci, Razionalità ed equilibrio riflessivo, cit., cap. I.

[39] T. Gilovich, D. Griffin e D. Kahneman, Heuristics and biases: The psychology of intuitive judgment. Cambridge, U.K. Cambridge University Press, 2002.

[40] D. Kahneman, J. Knetsch, e R. Thaler, The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Quo Bias. Journal of Economic Perspectives, 1991, 5(1), pp. 193–206. D. Kahneman e A. Tversky,. Choices, values, and frames. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press, 2000.

[41] Vedi nota 36.

[42] Altro discorso sarebbe quello di capire in che misura l’intervento dell’architetto delle scelte sia indirizzato al bene dell’individuo, paternalismo, o quanto non sia invece rivolto ad un interesse specifico. Si pensi, ad esempio, alle strategie di marketing ma anche al semplice posizionamento dei prodotti sugli scaffali dei supermercati.

[43] B. Madrian e D. Shea, The Power of Suggestion: Inertia in 401(k) Participation and Savings Behavior, 116 Quarterly Journal of Economics 1149 (2001);

Lascia un commento