giovedì, Giugno 20, 2024
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Patti parasociali tra diritto civile ed amministrativo

 

L’articolo vuole condurre il lettore a comprendere cosa siano i patti parasociali e come essi funzionino nelle società commerciali ed in quelle partecipate da soci pubblici e privati.

Procediamo insieme nell’analisi e focalizziamo l’attenzione sugli aspetti più rilevanti.
Cosa sono i patti parasociali?
In diritto societario, i patti parasociali disciplinano e garantiscono il corretto funzionamento della società nonché regolamentano i rapporti tra gli organi e i soci con dicta determinati, che devono essere applicati obbligatoriamente ad ogni futuro titolare di azioni societarie, che decide autonomamente di aderire al pactum.

Nella maggior parte dei casi tali patti servono a regolare il modus attraverso il quale gli organi sociali devono votare, sanciscono altresì i diritti operanti in ambito di governance interna societaria, decretano la partecipazione agli utili ed anche modus di trasferimento delle azioni. Il vinculum iuris è pertanto imposto ai soci che accettano di rispettare totalmente l’accordo. E’ bene ricordare che la società è completamente estranea all’accordo e, per tale motivo, non tenuta al rispetto del patto; qualsiasi violazione nel suo modus agendi del contenuto pattizio non ingenera nelle deliberazioni alcuna forma di invalidità e/o inefficacia. 1)

La disciplina dei patti parasociali è prevista dall’art 122 e 123 del Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria e dagli articoli 2341 bis e 2341 ter cc, tali rifermenti normativi vanno affiancati al decreto legislativo n. 6 del 2003, noto come riforma della disciplina societaria.
Soffermiamoci velocemente su di un tratto distintivo di un qualsiasi patto parasociale.

Una delle caratteristiche essenziali di questi accordi è la TEMPORANEITA’, ossia la durata massima del patto, che in realtà è già sancita ex lege. E’ davvero improntato il limen termporis ad un’esigenza dialettica tra stabilità e conformazione dell’intero della compagine societaria. I soci dispongono dei propri diritti ma nei limiti delle regole dell’autonomia negoziale e della governance predisposta.
In questo contesto, va inserito il decreto legislativo n. 124 del 2015 che agli articoli 16 e 18 considera taluni aspetti societari incidenti nelle società che hanno un socio particolare, connotato come P.A. Queste società sono caratterizzate dalla peculiarità del coinvolgimento, nel perseguimento dell’interesse pubblico, di un operatore privato. Come ben sappiamo, la presenza di un soggetto estraneo all’amministrazione si può ritenere ammissibile solo laddove vengano espletate procedure aperte o competitive di negoziazione; vengono ammessi coloro che possiedono i requisiti imposti negli atti di indizione della procedura di selezione. Tali società “miste” sono assoggettate ad un diritto speciale, in quanto, in relazione alla posizione di dominio che possiede il partenariato pubblico, si ravvede una sorta di dominio tale da consentire la deroga alla disciplina di riferimento, anche nello specifico quella dei patti parasociali. E’ possibile, pertanto, predisporre la conclusione e/o modificazione dei patti parasociali laddove ciò venga richiesto attraverso l’adozione di un provvedimento di indirizzo politico-amministrativo. Il contrasto nelle modalità di gestione tra il comportamento imposto civilisticamente al socio e la cornice di diritto pubblico, che,invece, indirizza il lato pubblico.
I patti parasociali operano come strumento indefettibile in molte realtà societarie che vedono anche la partecipazione di amministrazioni pubbliche, la deroga alla disciplina è significativa. Secondo la giurisprudenza amministrativa, uno degli strumenti garantiscono la sussistenza effettiva del “controllo analogo” da parte di soci c.d. “ultraminoritari”, nelle società in house, è l’adeguatezza di patti parasociali con cui i soci pattisti “si impegnano a votare in assemblea, su questioni che riguardano i servizi prestati in uno specifico comune, in conformità alla volontà espressa dal comune direttamente interessato” in modo che sia assicurato “a ciascun comune il ruolo di dominus nelle decisioni circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio”. (2)
Inoltre, per esempio, in ordine ai termini di durata previsti per i patti, si può richiamare l’art 2341 bis cc che sancisce al primo comma che detti accordi non possono avere una durata superiore a cinque anni; nell’ambito in house è ammessa la durata superiore per ragioni rilevanti, da giustificare però sul piano logico e/o giuridico. L’ammissibilità è però legata comunque alla durata dell’appalto o concessione, perché non è consentito che il socio privato permanga nell’assetto societario oltre il termine necessario per espletare il suo mandato.
Va altresì specificato che l’art 106 del TFUE prevede che non ci sia alcuna differenza normativa applicabile tra soggetto pubblico e/o privato, altrimenti verrebbero a mancare talune garanzie di eguaglianza prescritte per l’operatività di tutte le società, indipendentemente dalla loro natura, nei mercati. Su veglia su ciò la Commissione disponendo direttive e decisioni per gli Stati membri, laddove occorrano.
Consideriamo inoltre che anche nelle società costituite da soggetti pubblici e privati,è possibile far riferimento ad un’eventuale alienazione di quote, che potrebbe essere utile o necessaria per una circolazione dei pacchetti azionari. Inoltre, vagliando il merito, anche tale sistema potrebbe essere regolato nei patti para sociali; si pensi all’eventuale previsione di sindacati di blocco, volti essenzialmente a garantire un gradimento preventivo o un limite alla cedibilità delle quote azionarie detenute dai soci. Il gradimento mero o non mero, l’esercizio del diritto di prelazione, di opzione sono strumenti che influenzano la negoziazione libera sul mercato finanziario delle azioni acquistate e per le quali si è già provveduto ai conferimenti previsti ed imposti ex lege.

Chiediamoci:come si trasferiscono le quote sociali?
Il trasferimento delle quote di partecipazione ad opera del solo socio privato ad altro o altri soci privati, od il trasferimento del diritto di opzione, fermi i limiti previsti dalla legge, sono condizionati dal rispetto del diritto di prelazione ed al gradimento dell’Assemblea che dovrà pronunciarsi in merito nei 60 giorni dalla notifica al C.d.A. questa disposizione cosi cistica deve essere rispettata in ogni società, indistintamente dalla sua composizione. L’Assemblea dovrà espletare una verifica oggettiva di tutti i requisiti di cui al bando di gara per la selezione del socio privato per la costituzione della Società, avvalendosi di una commissione di tecnici analoga a quella prevista nel procedimento di selezione originaria dl socio con cui è stata costituita la compagine sociale. In caso di trasferimento delle quote di ad altri privati o enti pubblici, condizione imprescindibile sarà la preventiva sottoscrizione del presente accordo nella sua interezza da parte dei cessionari.
Ogni cessione è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione, ed in casi eccezionali a seguito di deliberazione analiticamente motivata rispetto alla convenienza economica dell’operazione. In casi eccezionali l’alienazione può essere effettuata con una negoziazione diretta con il singolo acquirente, fatto salvo il diritto di prelazione dei soci se previsto. L’organo amministrativo delle società a controllo pubblico è, di regola, costituito da un amministratore unico. Si può disporre all’interno della società che la stessa sia amministrata eventualmente anche da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero con sistemi alternativi di amministrazione e controllo.
Inoltre gli statuti delle società “miste” possono contenere specifiche previsioni:
– sono inseribili clausole in deroga modus administrandi della società nel sistema di governance tradizionale (art.2380-bis) o dell’amministrazione della società nel sistema dualistico (art. 2409-novies);
-la possibilità di prevedere l’emissione di speciali azioni, anche con prestazioni accessorie, da assegnare al socio privato;
– può essere prevista l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell’articolo 2468, terzo comma, del codice civile, ed eliminare o limitare la competenza dei soci.
Al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi la società può emettere azioni correlate ai sensi dell’articolo 2350, secondo comma, del codice civile, o costituire patrimoni destinati ovvero essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un’altra società. Importante evidenziare, infine, che alle società miste che non sono organismi di diritto pubblico, costituite per realizzare lavori, opere o servizi non destinati all’allocazione concorrenziale sul mercato, non si applicano le disposizioni del d.lgs. 50/2016 se:
1) il socio è selezionato tramite gara;
2) il privato ha i requisiti del d.lgs. 50/2016 relativamente all’attività per cui è stata costituita la società;
3) la società realizza direttamente l’opera o il servizio per più del 70% del relativo importo.
Possiamo quindi dire che la nuova governance delle società a partecipazione pubblica riguarda, essenzialmente le “società a controllo pubblico”, qualificata così dal d.lgs. n. 175/2016. (3)
Infatti, sono “società a controllo pubblico”, ai fini del decreto Madia, non soltanto quelle in cui si espleta il controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., ma anche quelle nelle quali, “in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”. (4)

Con la legge di riforma possiamo dire che la lettura interpretativa del nuovo testo normativo è espansiva: si dovrà infatti definire “a controllo pubblico” una qualsiasi società a partecipazione pubblica minoritaria, da intendersi come detentrice di un pacchetto azionario di minoranza, pertanto l’amministrazione non può non disporre di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria, soprattutto nei casi in cui i patti parasociali prevedano l’unanimità per le decisioni “finanziarie e gestionali strategiche”. (5)

Note bibliografiche:

1) L. Genghini, Le società di capitali e le cooperative, Volume II, pp. 65 e ss.
2) Tar Lombardia- Brescia, sez. II, 23 settembre 2013, n. 780.
3) Si consulti nello specifico il decreto legislativo 175/2016
4)Rivista di diritto amministrativo, Amministrativamente, fascicolo n. 7-8/2016, pp 9-26

5)M. Clarich, Società di mercato e quasi amministrazione, in Dir.amm, 259 e ss, 2009

Giurisprudenza:
Cons. Stato, 21 aprile, n.968, Commissione speciale per l’analisi ed il parere sullo Schema di decreto legislativo n.124/2015 nella parte inerente alle “Deleghe al governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”. Si vedano anche: Tar Lazio-Latina, 9 gennaio 2013, n.17: in tale sentenza infatti viene messo in luce come il legislatore non si fosse preoccupato fino a quel momento di differenziare la disciplina tra società pubbliche, seppur partecipate, e private, essendo ritenute di sottoposte comunque alla disciplina di diritto privato in toto. In seguito il Consiglio di Stato, nella sentenza 11 gennaio 2013, n. 122, che per essere sottoposte a disciplina privatistica le società devono senza dubbio, seppur pubbliche, svolgere attività e scopi di IMPRESA.

 

Dott.ssa Angiola Giovanna Modano

Angiola Giovanna Modano nasce ad Avellino il 24 giugno del 1993 e in un piccolo paesino della stessa provincia risiede ancor oggi insieme alla sua famiglia, a cui è molto legata. Dopo aver frequentato il liceo classico "Aeclanum" conseguendo il diploma con una valutazione di 100/100, si iscrive alla facoltà di giurisprudenza dell'ateneo di Napoli "Federico II". Si è laureata il 6 luglio 2017, in soli 4 anni e una sessione con il massimo dei voti, discutendo una tesi in diritto amministrativo. Appassionata di più branche del diritto, di cui si ritiene esser totalmente affascinata, ha deciso di inseguire il suo sogno: il percorso notarile. Ancor prima di ultimare il suo iter di studi ha infatti iniziato il tirocinio notarile nel distretto di Avellino, affiancando già oggi, nonostante la mano inesperta, il proprio notaio nella stesura di atti.

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