sabato, Maggio 25, 2024
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Subappalto: come si calcola la quota percentuale subappaltabile “a cottimo”

A cura di Pasquale La Selva

SOMMARIO: 1. Introduzione della questione e definizioni; 2. Breve analisi della disciplina previgente; 3. Come si calcola la quota percentuale subappaltabile “a cottimo”;

  1. Introduzione della questione e definizioni

Il contratto di subappalto, come è noto, è definito dall’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici come un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.

Attraverso il contratto di subappalto, pertanto, l’appaltatore affida ad un terzo subappaltatore, in tutto o in parte, l’esecuzione di lavori, servizi o forniture.

Il Codice dei contratti pubblici all’art. 3, comma 1, lett. ggggg-undecies), definisce invece come “cottimo” “l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore”.

In buona sostanza, il contratto di cottimo si differenzia dal subappalto in quanto il primo ha ad oggetto l’affidamento della sola lavorazione (o potremmo anche dire della sola posa in opera), mentre i materiali vengono forniti direttamente, in tutto o in parte, dall’appaltatore.

Tuttavia, nel caso del subappalto, l’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti dispone che “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento [la quota del 50 per cento][1] dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

In assenza di uno specifico riferimento al cottimo[2], sorge quindi il dubbio su quale sia e come si calcoli la quota percentuale di lavorazioni subappaltabili.

Ebbene, senza alcuna pretesa di voler fare chiarezza – nell’intricato quadro normativo – su quale sia la quota percentuale di lavori, servizi o forniture subappaltabili più rispondente alla disciplina europea, con il presente scritto si proverà, pertanto, ad illustrare le modalità di calcolo della quota percentuale di lavorazioni affidabili “a cottimo”, al fine di comprendere se nel suddetto calcolo della quota debba essere ricompreso anche il valore dei materiali affidati dall’appaltatore non oggetto di subappalto, oppure se debba calcolato il valore delle sole lavorazioni.

  1. Breve analisi della disciplina previgente

Sembra opportuno ricostruire brevemente la disciplina del subappalto e del cottimo di cui al Codice De Lise, al fine di verificare se possono essere estrapolati elementi utili ai fini di un corretto calcolo della quota di lavori subappaltabili “a cottimo”.

Nel “vecchio” Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. n. 163/2006, l’art. 118 dettava la disciplina del subappalto e del cottimo. Con specifico riferimento a quest’ultimo, l’art. 170, comma 6, del d.P.R. n. 207/2010 (ossia il Regolamento di esecuzione e attuazione del “vecchio” Codice) affermava che:

Il cottimo di cui all’articolo 118 del codice consiste nell’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’esecutore”.

Con riferimento al limite percentuale subappaltabile o affidabile a cottimo, l’art. 170, comma 1, specificava che “La percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che può essere affidata a cottimo, da parte dell’esecutore, è stabilita nella misura del trenta per cento dell’importo della categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto”.

In buona sostanza, il Legislatore non poneva alcuna percentuale di differenza tra il subappalto ed il cottimo (che restava nella eguale misura del 30%) e determinava tale percentuale sull’importo della categoria, calcolato sul prezzo del contratto di appalto principale.

Posto che nell’attuale disciplina il Legislatore, nel dettare il limite percentuale massimo subappaltabile, ha omesso di fare esplicito riferimento anche al contratto di cottimo, sulla scorta di quanto si apprende dalla disciplina previgente, sembra ragionevole considerare che il limite posto al subappalto debba ritenersi applicabile, in via indiretta anche al cottimo, che rappresenta pur sempre un “affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice”.

Chiarito che il limite del 30% (al momento in cui si scrive, 50%) si applica sia ai contratti di subappalto che ai contratti di cottimo, occorre ora comprendere se, nell’ipotesi di cottimo, nella suddetta percentuale debba rientrare il solo valore delle lavorazioni, oppure il valore delle lavorazioni e dei materiali che, lo si ribadisce, sono affidati direttamente dall’appaltatore e non costituirebbero, teoricamente, oggetto di subappalto “a cottimo”.

  1. Come si calcola la quota percentuale subappaltabile “a cottimo”

La quota di lavori subappaltabili a cottimo va calcolata con riferimento all’importo delle sole lavorazioni, e quindi al netto delle forniture, ma resta inteso che il subappaltatore cottimista deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione SOA adeguato all’importo di tutte le lavorazioni oggetto del subappalto, compreso, pertanto, il valore delle forniture.

Il Codice dei contratti pubblici, infatti, nel definire il contratto di cottimo come “l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore”, opera una distinzione tra l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali da parte dell’appaltatore, e il possesso dei requisiti di qualificazione necessari (attestazioni SOA) in relazione, questa volta, all’importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all’importo del contratto.

Beninteso, la formulazione della disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. ggggg-undecies) non appare di agevole comprensione, ma la giurisprudenza amministrativa ha fornito, di recente, importanti chiarimenti sul punto.

Il TAR Marche, con la sentenza n. 252/2020 ha infatti osservato che “laddove il legislatore avesse voluto effettivamente sancire il principio a cui si è attenuto l’[omissis] nel caso in esame, la norma avrebbe presentato una formulazione ben diversa. Infatti il legislatore ha collegato espressamente la capacità tecnico-economica del subappaltatore (sintetizzata nella SOA) all’importo complessivo delle opere che egli è chiamato ad eseguire (il che risponde al criterio generale a cui è informato il sistema di esecuzione dei lavori pubblici, ossia che l’appaltatore può eseguire solo i lavori per i quali è qualificato, sia in termini qualitativi che quantitativi), e non anche alle modalità di determinazione della quota subappaltabile. Questo è tanto vero che la norma in commento [l’art. 3, comma 1, lett. ggggg-undecies), n.d.r.] prende in esame l’id quod plerumque accidit, ossia che l’importo del contratto di subappalto possa essere inferiore a quello delle opere (materiali + posa in opera) che il subappaltatore è chiamato ad eseguire. Se fosse vera la tesi sostenuta da [omissis] la norma avrebbe semplicemente previsto che l’importo del contratto di subappalto deve essere uguale a quello delle lavorazioni eseguite dal subappaltatore;

– dal punto di vista sostanziale, poi, non può dirsi che oggetto del subappalto sia anche la fornitura dei materiali e delle attrezzature, visto che questa prestazione è eseguita direttamente dall’appaltatore;

[…] Naturalmente, come si è detto, ciò non incide in alcun modo sulla necessità che il subappaltatore debba possedere la qualificazione SOA corrispondente all’importo delle opere che egli deve eseguire, il quale comprende anche valore dei materiali e delle attrezzature messi a disposizione dall’appaltatore[3].

Il TAR ivi citato, pertanto, aderisce all’interpretazione della ricorrente secondo la quale “se è vero che nel caso del subappalto a cottimo si deve tenere conto anche dei materiali messi a disposizione dall’appaltatore, è altrettanto vero che questo vale solo ai fini della verifica del possesso in capo al subappaltatore di un’adeguata qualificazione SOA, e non anche ai fini della individuazione della quota massima di lavori subappaltabile”.

* * *

[1] Quota innalzata al 50% dall’art. 49 del D.L. n. 77/2021 per il periodo che va dal 1 giugno 2021 al 31 ottobre 2021; dal 1 novembre 2021 l’indicazione di un tetto massimo di percentuale subappaltabile viene eliminato.

[2] A differenza di quanto avviene in altri commi dello stesso art. 105 del Codice dei contratti, ove spesso ricorre il riferimento ai contratti di “subappalto o cottimo”.

[3] In questi termini TAR Marche, Sez. I, 23 aprile 2020, n. 252.

Pasquale La Selva

Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo "Il socio pubblico e la golden share", a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle "competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell'emergenza sanitaria" a relazione del Prof. Alfredo Contieri. Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in "Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato" presso l'Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva. Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato. Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell'anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria "assoluti" sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016. Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it

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