TAR Sicilia (n. 102/21): fondamenti del criterio di distribuzione del vaccino

TAR Sicilia (n. 102/21), niente seconda dose ai vaccinati senza titolo: fondamenti del criterio di distribuzione del vaccino

Il TAR Sicilia, con decreto n. 102/2021, depositato il 13 febbraio scorso, ha respinto l’istanza di misure cautelari proposta dai soggetti ricorrenti, i quali – avendo ricevuto il 6 gennaio la prima somministrazione di vaccino anti Covid-19 senza averne titolo – chiedevano ora che fossa somministrata loro la seconda dose non oltre la data del 17 febbraio 2021.

I ricorrenti, in particolare, impugnavano il provvedimento con cui l’Assessore della Salute della Regione Sicilia ha sospeso la somministrazione della seconda dose del vaccino prodotto da Pfizer-Biontech per tutti i soggetti che, non avendone diritto, hanno avuto comunque accesso alla prima. Essi – riporta l’ordinanza del TAR – per effetto della invocata tutela monocratica, aspiravano alla declaratoria dell’obbligo dell’Azienda sanitaria intimata di somministrare la seconda dose di vaccino entro la data suddetta, “assumendo (ma non fornendo alcun principio di prova) che, in mancanza, potrebbero verificarsi effetti gravemente dannosi per la loro salute, da un lato, per il mancato completamento del ciclo vaccinale e, dall’altro lato, per il rischio di essere nuovamente sottoposti ad un nuovo ciclo vaccinale composto da altre due dosi”^[1].

Com’è naturale, il Giudice nel rigettare le misure richieste ai sensi dell’art. 56 c.p.a. si sofferma fondamentalmente sulla valutazione dei due requisiti che soli giustificherebbero una pronuncia di accoglimento: il periculum in mora e il fumus boni iuris^[2], entrambi esclusi in base a rilievi fondati sull’evidenza scientifica disponibile al tempo della decisione.

Se da un lato, infatti, “non risultano evidenze scientifiche di eventuali rischi derivanti dalla mancata somministrazione della seconda dose, se non quello della possibile inefficacia del vaccino, effetto che riporterebbe i ricorrenti alla situazione quo ante a quella determinata dall’aver avuto accesso alla prima dose, pur non avendone diritto”, d’altra parte “il danno paventato è […] meramente ipotetico”, sia poiché non è dato sapere se e quando i ricorrenti saranno convocati per la somministrazione del vaccino nel rispetto delle previsioni del Piano strategico, sia in quanto manchi qualsivoglia evidenza scientifica che l’effetto della prima dose vaccinale possa perdurare nel tempo e, in ogni caso, “tenuto conto anche che nelle informazioni relative all’utilizzo del farmaco (pubblicate sul sito dell’EMA), addirittura in caso di sovradosaggio, non sono state indicate reazioni avverse”^[3].

Risolta così la questione dal punto di vista dei requisiti per l’accoglimento di una domanda di misure cautelari monocratiche, risulta particolarmente interessante l’ultima affermazione che precede la decisione del Giudice: “ritenuto – si legge – che, nel bilanciamento del contrapposto interesse, che non è quello del risparmio di spesa, come indicato in ricorso, ma quello di garantire il regolare proseguimento della campagna vaccinale nei confronti degli aventi diritto, tenuto conto del contingentamento del numero delle dosi di vaccino”^[4], respinge l’istanza proposta dai ricorrenti.

All’indomani della pubblicazione del citato decreto del Presidente del TAR Catania, i ricorrenti rinunciavano alla causa, cosicché il TAR, riunitosi in seduta collegiale il 13 marzo, fermo il diniego della tutela cautelare monocratica, dichiarava estinto il procedimento^[5].

 

L’argomento costituzionale ex art. 32 Cost.

I ricorrenti, oltre alle argomentazioni a fondamento del pregiudizio che ritenevano di aver subito dal provvedimento impugnato, invocavano a loro favore l’art. 32 della Costituzione, con particolare riferimento al primo comma, a mente del quale “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”.

Quest’ultima argomentazione non è stata compiutamente presa in considerazione dal Tribunale, posta l’irrilevanza per la concessione della tutela cautelare e la chiusura anticipata del processo vista la rinuncia agli atti, ma offre senz’altro l’occasione per compiere alcuni rilievi, ai cui fini è opportuno tenere a mente la sopra citata considerazione di chiusura del Giudice monocratico, con la quale egli ha individuato, pur sinteticamente, l’interesse protetto dall’ordinamento.

A tal fine si propone di considerare separatamente i due profili del diritto dell’individuo e dell’interesse della comunità.

In primis, dunque, la salute come diritto fondamentale dell’individuo.

Al di là della preoccupazione per gli effetti, in sè, della mancata somministrazione della seconda dose, contestata in fatto dal Giudice, la più evidente lesione del diritto alla salute potrebbe concretizzarsi esclusivamente come lesione della possibilità di ricevere al più presto la seconda dose di vaccino, mettendo così in salvo la propria salute e, potenzialmente, la vita.

Come ogni disposizione normativa, però, anche la Costituzione necessita di essere interpretata sistematicamente, e ciò comporta una lettura dell’art. 32 non solo inserita nel sistema dei diritti costituzionali, ma guidata dai principi fondamentali^[6].

In particolare, è noto^[7] che la Costituzione italiana si caratterizzi per la forte impronta egualitaria e solidaristica, con la quale i diritti individuali devono confrontarsi e, anzi, alla cui realizzazione essi tendono. Se da un lato, dunque, l’art. 2 “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo” – tra cui senz’altro il diritto alla vita e quello alla salute – mentre dall’altro “richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”, il successivo art. 3, che al primo comma sancisce la pari dignità sociale dei cittadini, al secondo comma attribuisce alla Repubblica il compito di perseguire un obiettivo di uguaglianza sostanziale, incaricandosi cioè di farsi parte attiva affinché i soggetti più deboli non abbiano tanto quanto coloro che hanno maggiori risorse, ma quanto serve loro per divenire pari.

A ciò si aggiunga la constatazione alla base del problema di fatto, cioè la scarsità della risorsa per cui è causa, il vaccino: il problema del criterio di allocazione delle risorse sanitarie in condizione di scarsità è ampiamente studiata con riferimento alle cure – in particolare alle cure c.d. salva vita – la cui risoluzione è tendenzialmente di segno opposto^[8], ma fondata sui medesimi principi.

Se nel caso delle cure destinate a chi è in pericolo di vita, infatti, il criterio allocativo è tendenzialmente probabilistico, lasciando la sola cura disponibile a chi nutra le migliori possibilità di sopravvivenza, si può ritenere che nel caso delle vaccinazioni la ricerca di eguaglianza e solidarietà insita nella scelta porti alla necessità costituzionale di elaborare un criterio di precedenza a favore dei soggetti più deboli ai più esposti al rischio.

Secondo questa impostazione, dunque, è del tutto evidente che non possa ambire ad una protezione da parte dell’ordinamento chi si sia sottratto ai propri doveri di solidarietà, cercando successivamente tutela ai vantaggi acquisiti tramite il sovvertimento del proprio ruolo di cittadino.

In secundis: la salute come interesse della collettività.

Pur senza soffermarsi in questa sede sulla distinzione concettuale e sul rapporto intercorrente tra l’interesse collettivo e il diritto individuale^[9], nella contemporanea situazione pandemica, più che mai, l’interesse della collettività è almeno duplice: il primo e più immediato obiettivo della campagna vaccinale, infatti, è quello di immunizzare quanto prima il maggior numero di soggetti, al fine di raggiungere nel minor tempo l’immunità di gregge e restituire ai cittadini l’ordinaria libertà^[10], oltre alla salute.

Il secondo, è il perseguimento di quel medesimo principio di uguaglianza sostanziale e dovere di solidarietà sociale^[11] che, oltre a fondare il personale diritto dei soggetti più fragili, esposti a contrarre il virus o a risentire di conseguenze letali con maggiore probabilità, a ricevere standard di tutela rafforzati^[12], costituisce interesse della comunità protetto dalla Repubblica.

Anche in questo caso va evidenziato, più che mai, il fondamento solidaristico dell’interesse collettivo alla salute. Esso, infatti, poggia su una logica di reciprocità che accomuna l’obbligo, per gli appartenenti alle categorie non prioritarie, di attendere il proprio turno per la somministrazione del vaccino, a due fattispecie speculari: il fondamento giuridico della vaccinazione obbligatoria^[13], da un lato, e l’indennizzo per gli eventuali effetti collaterali negativi, che la giurisprudenza costituzionale ritiene dovuto, quale compenso per il sacrificio individuale a favore della collettività, anche con riferimento alle vaccinazioni raccomandate^[14].

 

Osservazioni conclusive sui criteri di distribuzione del vaccino.

La gestione della campagna vaccinale per il superamento della pandemia da Covid-19, come detto, si fonda su considerazioni fondate sui principi costituzionali e, almeno per il momento, su un presupposto di fatto: la scarsità delle risorse.

Due sono le questioni dirimenti: quali sono i criteri da adottare per distribuire i vaccini disponibili tra i cittadini – indiscussa la legittimità di un obbligo vaccinale generalizzato^[15] – che decidano di sottoporsi alla vaccinazione “secondo giustizia e cioè seguendo un ordine ragionevole, comprensibile, auspicabilmente condiviso?”^[16]

Inoltre, “quali autorità e con quali strumenti regolatori decideranno i criteri di allocazione delle risorse vaccinali inizialmente scarse”^[17], dalla cui elaborazione dipenderà effettivamente la configurazione del diritto alla salute e dello stesso stesso diritto alla vita di molti?

Quanto a quest’ultima questione, l’allocazione delle risorse è regolata innanzitutto dal Piano Strategico per la vaccinazione anti-SARS-CoV-2/COVID-19, elaborato da Ministero della Salute, Commissario Straordinario per l’Emergenza, Istituto Superiore di Sanità, Agenas e Aifa, e adottato con Decreto del Ministro della Salute del 12 marzo 2021, come stabilito dalla legge finanziaria del 30 dicembre 2020, n. 178, cui il 13 marzo 2021 è seguito il Piano vaccinale del Commissario straordinario per l’esecuzione della campagna vaccinale nazionale^[18].

Proprio nel piano strategico nazionale, alla voce “valori, principi e categorie prioritarie”^[19] si trova il passaggio che segue, dedicato al richiamo dei principi costituzionali rilevanti ai fini della scelta dell’allocazione prioritaria dei vaccini.

“La Costituzione italiana – si legge – riconosce la salute come un diritto fondamentale dell’individuo e delle comunità. Lo sviluppo di raccomandazioni su gruppi target a cui offrire la vaccinazione sarà ispirato dai valori e principi di equità, reciprocità, legittimità, protezione, promozione della salute e del benessere, su cui basare la strategia di vaccinazione.

A tal fine è necessario identificare gli obiettivi della vaccinazione, identificare e definire i gruppi prioritari, stimare le dimensioni dei gruppi target e le dosi di vaccino necessarie e, in base alle dosi disponibili (che all’inizio del programma potrebbero essere molto limitate), identificare i sottogruppi a cui dare estrema priorità”^[20].

^[1] TAR Sicilia – Catania, sez. IV, n. 102/2021.

^[2] A. Pittoni, La centralità della tutela cautelare nel processo amministrativo, Il diritto amministrativo, 27/04/2020. L’autore richiama in nota (n. 5) gli articoli del codice del processo amministrativo inerenti i due requisiti dell’azione cautelare: quanto al periculum in mora, l’art. 55, comma 1, che richiede un “pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso”; quanto al fumus boni juris, l’art. 55, comma 9, per cui “l’ordinanza cautelare […] indica i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”.

^[3] TAR Sicilia – Catania, sez. IV, n. 102/2021.

^[4] Ivi.

^[5] TAR Sicilia – Catania, sez. IV, n. 761/2021.

^[6] A. Ruggeri, Diritti fondamentali e interpretazione costituzionale, Consulta Online, n. 3/2019.

^[7] F. Politi, Diritti sociali e dignità umana nella Costituzione Repubblicana, Torino, Giappichelli, 2018. Cfr. F. Pizzolato, Finalismo dello Stato e sistema dei diritti nella Costituzione italiana, Milano, Vita e Pensiero, 1999.

^[8] Su questa rivista, in precedenza, D. Testa, Il diritto alla salute in tempo di emergenza: la gestione del Servizio Sanitario Nazionale tra Stato sociale e sussidiarietà, Ius in Itinere, 07/04/2020. A proposito della situazione eccezionale nella quale si renda necessario stabilire “i criteri di allocazione delle risorse sanitarie in una condizione di una loro straordinaria scarsità”, si richiamavano (nota n. 28): C. di Costanzo, V. Zagrebelsky, L’accesso alle cure intensive fra emergenza virale e legittimità delle decisioni allocative, Biodiritto, 15/03/2020; L. Palazzani, La pandemia e il dilemma per l’etica quando le risorse sono limitate: chi curare?, Biodiritto, 22/03/2020.

^[9] La tensione tra i due aspetti è particolarmente evidente con riferimento alle vaccinazioni obbligatorie, ove “la tutela della salute pubblica incontra il suo limite nel nucleo duro del diritto all’autodeterminazione terapeutica – ai sensi del secondo comma dell’art. 32 Cost. – e del diritto alla salute individuale” (F. Cerquozzi, Obbligo vaccinale e tutela della salute pubblica nello Stato d’emergenza, Ius in Itinere, 19/01/2021).

^[10] F. M. Storelli, La graduale limitazione dei diritti e delle libertà fondamentali nella stagione del coronavirus, Ius in Itinere, 28/03/2020. Sullo stato di eccezione, cfr. G. Comazzetto, Lo Stato di eccezione nell’ordinamento italiano, riflessioni a partire dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, BioDiritto, 20/03/2020; su questa rivista, F. Cerquozzi, “Stato d’emergenza” e Costituzione, Ius in Itinere, 26/03/2020.

^[11] V. Tamburrini, I doveri costituzionali di solidarietà in campo sociale: profili generali e risvolti applicativi con particolare riferimento alla tutela della salute, Lanus, n. 18, 2018.

^[12] In questo senso, si veda il Piano Strategico per la vaccinazione anti-SARS-CoV-2/COVID-19 (infra).

^[13] L. Pedullà, Vaccinazioni obbligatorie e dovere di solidarietà costituzionale (sent. n. 5/2018), Forum Quaderni Costituzionali, 21/09/2018. Cfr. F. Cerquozzi, Obbligo vaccinale e tutela della salute pubblica nello Stato d’emergenza, cit., con riferimento alla possibilità di un obbligo vaccinale per categorie: “potrebbe, quindi, lo Stato, prevedere un’obbligatorietà per categorie?  Un obbligo di questo tipo sarebbe compatibile con il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.? Occorre qui, in primo luogo, ricordare come l’art. 3 prescriva un’uguaglianza sostanziale e non formale e tale uguaglianza si realizzi proprio trattando situazioni diverse in modo diverso”.

^[14] Ivi: “ i confini della tutela della “salute pubblica” sono stati individuati dalla Consulta, con sentenza 307 del 1990 ove ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge n. 4 del 1966, n. 51 (sull’obbligatorietà della vaccinazione antipoliomielitica), nella parte in cui non prevedeva, a carico dello Stato, un’equa indennità “per il caso di danno derivante, al di fuori dell’ipotesi di cui all’art. 2043 c.c., da contagio o da altra apprezzabile malattia causalmente riconducibile alla vaccinazione obbligatoria antipoliomielitica”. Senza la previsione di un indennizzo, infatti, verrebbe “sacrificato il contenuto minimale del diritto alla salute”. In una recente sentenza (la n. 118/2020) la Corte costituzionale ha riconosciuto l’equo indennizzo anche per le vaccinazioni raccomandate, quale contrappeso al sacrificio individuale: ha così legato la ratio dell’indennizzo non all’obbligatorietà del trattamento, ma allo spirito di solidarietà di chi si sottopone ad un trattamento sanitario per la tutela della salute pubblica, quale adempimento del dovere di solidarietà (dovere connaturato dalla reciprocità fra individuo e società)”. Cfr.: D. Morana, Obblighi e raccomandazioni in tema di vaccinazioni, tra discrezionalità legislativa ed estensione del diritto all’equo indennizzo (in nota a Corte cost., sent. n. 118/2020), Osservatorio AIC, n. 1/2021.

^[15] Supra, v. nota 13.

^[16] N. Rossi, Il diritto di vaccinarsi. Criteri di priorità e ruolo del Parlamento, Questione Giustizia, 04/01/2021.

^[17] Ivi.

^[18] L’iter che ha portato all’attuale Piano per la vaccinazione è riassunto nella pagina Piano vaccini anti Covid-19 del Ministero della Salute (visitata in data 09/04/2021).

^[19] D.M. 12/03/2021, Allegato A “Elementi di preparazione e implementazione della strategia vaccinale”.

^[20] Ivi.