Adunanza Plenaria, obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici: il confine tra l’art. 80 lett. c-bis) e lett. f)

di Gianluca Briganti

Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16

Massime:

1. La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016.

2. In conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo.

3. Alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

4. La lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) (ora c-bis) della medesima disposizione.

Commento:

L’attesa sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020, riguardante la materia dei contratti pubblici, rappresenta un fondamentale intervento interpretativo in grado di fare chiarezza sulla tematica della falsità delle informazioni rese dall’operatore economico concorrente in una procedura ad evidenza pubblica.

I Giudici di Palazzo Spada, mediante tale intervento nomofilattico, segnano definitivamente il perimetro applicativo e gli effetti sanzionatori rimessi alla competenza della Stazione Appaltante riconducendo la falsità di informazioni all’ipotesi prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.lgs. 50/2016 (c.d. Codice dei Contratti Pubblici) e sancendo, infine, il carattere meramente residuale della lett. f-bis) della medesima disposizione¹.

Da tale affermazione deriva anche una rilevante conseguenza di carattere operativo a carico delle Stazioni Appaltanti le quali sono tenute ora a svolgere, in linea con la norma citata poc’anzi e senza alcuna eccezione, la valutazione di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente, escludendo l’operare di alcun automatismo espulsivo.

Specificatamente, con l’ordinanza² ex art. 99, comma 1, c.p.a.³, la V sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) (ora c-bis) e f-bis)⁴ del comma 5 dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016⁵ (c.d. Codice dei Contratti Pubblici).

La questione è stata deferita nel corso dei giudizi d’appello aventi ad oggetto due sentenze del TAR Puglia⁶. Tali pronunce respingevano i ricorsi di tre operatori economici che richiedevano l’annullamento dei provvedimenti di esclusione adottati nei loro confronti dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio⁷ in qualità di stazione appaltante nell’ambito di una procedura di appalto di lavori.

Nello specifico, la Stazione Appaltante decideva di escludere, per falsità dichiarativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del D.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico aggiudicatario originario in relazione alla propria cifra d’affari, per la quale, lo stesso operatore, aveva fatto ricorso all’avvalimento di un’altra società.

Secondo il provvedimento impugnato, tale dichiarazione era invalidata da falsità nella parte in cui era stato cumulato il fatturato della società consorziata malgrado la stessa società fosse stata già sospesa dai benefici consortili con apposita deliberazione dell’operatore ausiliario.

Riguardo tale ipotesi di falso, la Sezione rimettente non ritiene che sia applicabile la dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D.lgs. n. 50/2016⁸ ipotizzando che la fattispecie de quo debba essere ricondotta all’ipotesi dell’omissione dichiarativa di cui alla lettera c)⁹ dell’art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016, per la quale non potrebbe applicarsi l’automatismo espulsivo proprio della lett. f-bis), obbligando la Stazione Appaltante a svolgere una valutazione in concreto di incidenza sull’integrità ed affidabilità del concorrente.

L’Adunanza Plenaria, nel merito, premette che la dichiarazione sulla cifra degli affari resa dall’operatore economico ausiliario non può considerarsi falsa. Infatti, come osservato dal Collegio, la falsità di una dichiarazione è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una “situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso”, rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico¹⁰.

Le dichiarazioni rese dall’operatore non avrebbero il loro sostrato nella realtà materiale ma, come si evincerebbe anche dal dibattito processuale tra le parti in causa, verterebbero esclusivamente sull’interpretazione di norme giuridiche.

Pertanto, la dichiarazione resa non può essere considerata falsa, e dunque non rientrerebbe nell’ipotesi prevista della lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016. Infatti, la disposizione di cui alla lett. c-bis) rispetto all’ipotesi di falsità dichiarativa o documentale di cui dalla lett. f-bis), ha un elemento di specialità, dato dalla loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” dell’Amministrazione appaltante, elemento destinato a prevalere in applicazione dell’art. 15, delle preleggi¹¹.

Ne deriverebbe che, ai fini dell’esclusione dell’operatore economico, non è sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia in grado di sviare la Stazione Appaltante nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara, specificando che il dettato normativo equipara all’informazione “falsa” quella “fuorviante”, cioè rilevante nella sua “influenza indebita”, la quale si distingue dall’ipotesi della falsità per il maggior grado di corrispondenza alla dichiarazione veritiera.

Inoltre, secondo il Collegio, sarebbe estremamente sottile la linea di confine tra informazione contraria al vero e ad un’informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante; ciò comporterebbe dei rischi di aggravio della procedura di gara e dall’altro lato risulterebbe “irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione”.

A sostegno di tale tesi, l’Adunanza Plenaria afferma che “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” vadano considerati, in astratto, gravi illeciti professionali in grado di incidere sull’affidabilità dell’operatore economico rientranti nella fattispecie della lett. c-bis) quale norma di chiusura in cui gli illeciti ivi previsti hanno carattere meramente esemplificativo. Il carattere di norma di chiusura dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), nella cui fattispecie risulta sussumibile ogni fatto, anche non predeterminabile ex ante, ma comunque non idoneo ad incidere in termini negativi sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico, è confermato dalla portata esemplificativa delle ipotesi contemplate nelle Linee-guida adottate in materia dall’ANAC.

Il conflitto tra norme potenzialmente concorrenti, pertanto, deve essere risolto mediante l’applicazione del criterio di specialità, che comporta la prevalenza, in una medesima fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi, dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) in luogo del disposto di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D.lgs. n. 50/2016.

In ordine all’omissione informativa de quo, rendendosi dunque necessaria l’applicazione della lett. c-bis) dell’art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016, ai fini dell’esclusione dell’operatore economico, non potrà operare alcun meccanismo di esclusione automatica tipico della lett. f-bis).

Sarà doverosa una valutazione in concreto della Stazione Appaltante la quale è sempre tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza, come evidenziato in precedenza, alcun automatismo espulsivo così come previsto per le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c-bis).

L’attività di valutazione dell’Amministrazione, secondo il principio di separazione dei poteri, impedisce che tale sindacato possa essere rimesso al Giudice Amministrativo quando risulti non effettuato dall’Amministrazione in sede di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica.

Il sindacato di legittimità del G. A., dovrà conformarsi ai consolidati limiti che ne rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui la Stazione Appaltante è chiamata a determinare il momento di rottura dell’affidamento nel pregresso o nel futuro contraente, quando l’Amministrazione abbia atteso all’apprezzamento in concreto dell’inadempimento agli obblighi-dichiarativi ascritti all’operatore economico in gara¹².

Infine, sottolinea il Collegio, che le ipotesi di cui lett. f-bis) hanno carattere residuale, tale disposizione sarebbe, pertanto, applicabile nei soli non rientranti in quelli previsti dalla lett. c-bis).

Definitivamente, il perimetro di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), disposizione introdotta con il D.lgs., 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. Decreto Correttivo), stante la sua intrinseca residualità, si restringerebbe alle ipotesi di dichiarazioni rese dall’operatore economico o di documentazione prodotta in sede di gara che risultino “oggettivamente false”, ovvero inopinabilmente false, e che, soprattutto, non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti della Stazione Appaltante inerenti ai profili considerati dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis).