giovedì, Maggio 30, 2024
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Il pegno non possessorio come strumento innovativo di garanzia

Premesse: l’evoluzione normativa e l’introduzione dell’istituto.

Il presente lavoro ha come oggetto l’analisi del pegno mobiliare non possessorio, di recente introduzione ad opera del c.d. “Decreto Banche”[1], che costituisce un istituto innovativo rispetto ai noti strumenti di garanzia del credito previsti dal Codice civile[2]. Per tradizione la valida costituzione del pegno richiede lo spossessamento del bene da parte del debitore, presupposto di non immediata percezione nella realtà contemporanea degli scambi internazionali, frequentati da prodotti finanziari e un sempre maggior numero di beni dematerializzati. L’istituto in parola affonda le proprie radici su un modello di garanzia flottante (c.d. floating charge) in uso nel sistema di common law e con il decreto citato trova ingresso anche nell’ordinamento interno. La facoltà di prevedere “una forma di garanzia immobiliare senza spossessamento” è stata inoltre attribuita all’esecutivo dalla Legge n. 155/2017 in materia di crisi di impresa[3], sebbene non contenga un riferimento espresso all’istituto del pegno.

L’istituto del pegno mobiliare non possessorio è disciplinato dall’art. 1 del D.l. n. 59/2016 e prevede la facoltà di costituire in pegno beni determinabili o determinati e senza necessità di privarsi del possesso degli stessi, a garanzia dei soli crediti inerenti all’attività d’impresa. La legge di conversione ha esteso la misura anche alla garanzia su crediti concessi a terzi[4].

È curioso in primo luogo notare come l’istituto in esame sia stato introdotto “a margine” di una legislazione d’urgenza focalizzata a tutelare il credito degli investitori interessati ad istituti di credito posti in liquidazione coatta amministrativa[5]. Tale scelta non deve tuttavia fuorviare e indurre a ritenere l’istituto operativo nei soli confronti dei creditori appartenenti alla classe bancaria; il decreto, infatti, pone come unico requisito soggettivo l’iscrizione al Registro delle imprese da parte del richiedente.

Non passa inosservato altresì lo stesso meccanismo – la decretazione d’urgenza – utilizzato per l’introduzione del pegno non possessorio, che richiede un approfondita analisi comparativa a valutarne la coerenza sistematica con i tradizionali istituti di garanzia.

Va da sé che la peculiarità “tipica” dell’istituto in esame è legata proprio alla mancanza di uno dei presupposti tradizionali della garanzia pignoratizia, ossia lo spossessamento del bene da parte del debitore e la contestuale traditio rei al creditore o ad un terzo[6]. Sebbene la disciplina codicistica del pegno abbia già conosciuto l’affievolimento dei requisiti dell’inerenza nonché della specialità[7]e la legislazione di settore abbia già introdotto particolari ipotesi di pegno[8], specie nel settore finanziario[9], quella del pegno non possessorio è orientata a garantirne comunque i requisiti fondamentali a tutela delle ragioni del creditore, ossia la pubblicità e l’opponibilità a terzi attraverso l’annotazione in pubblici registri. Pratica già utilizzata dal Legislatore[10]e che forse rappresenta un tentativo di ravvicinamento al pegno su d’una “universalità di mobili” contemplato dall’art. 2784, comma 2, Cod. civ. – potendo, almeno in astratto, arrivare a comprendere l’azienda nella sua totalità ed interezza[11]–- in assenza di specifici requisiti qualitativi o merceologici trattandosi, piuttosto, di un istituto suscettibile di una applicazione generalizzata.

Il fondamento del pegno non possessorio risiede, infatti, nella necessità delle imprese di fare ricorso al credito e dall’esigenza sistematica di offrire garanzie affidabili al creditore. La circostanza per cui i beni idonei a costituire oggetto di garanzia siano al contempo necessari allo svolgimento dell’attività d’impresa (specie nella realtà delle piccole-medie imprese) ha suscitato l’interesse a ricercare, anche nell’ottica di favorire investimenti transfrontalieri, forme di tutela del credito tramite il patrimonio mobiliare che non implichino lo spossessamento e che consentano l’estensione della garanzia a beni che entreranno nel patrimonio del debitore in un momento successivo rispetto a quello della stipulazione dell’accordo[12]. Altro aspetto di pari rilevanza risiede nell’opportunità, , per il debitore di impiegare i beni nell’esercizio della propria attività, specie nel caso dell’impresa, escludendo una limitazione all’attività produttiva ed aziendale, fattore impossibile laddove la garanzia mobiliare imponga lo spossessamento. Infine, una garanzia mobiliare non possessoria consentirebbe un contenimento dei costi legati all’accesso al credito tramite l’utilizzo di altri strumenti[13].

In ogni caso, preso atto della elaborazione ad opera degli operatori di alcuni fenomeni di attenuazione della garanzia possessoria[14], il pegno disciplinato dal D.l. n. 59/2019 può rappresentare, almeno sulla carta, uno strumento maggiormente affrancato alla contemporanea realtà dei traffici economici e giuridici.

Presupposti e modalità di costituzione della garanzia non possessoria.

Si è accennato come l’intento di ravvicinare la legislazione interna alle più dinamiche fattispecie di “floating charge” previste negli ordinamenti tipicamente di common law sia una delle ragioni che ha ispirato l’introduzione del pegno non possessorio. L’obiettivo sottostante alla previsione normativa di dettaglio sarà, perciò, la conservazione delle potenzialità produttive del debitore-costituente. La disciplina dell’istituto è contenuta nell’art. 1 del D.l. n. 59/2016 (c.d. “Decreto Banche”), poi modificata con la Legge di conversione.

Quanto all’ambito soggettivo di applicazione del pegno, il comma 1 contiene l’indicazione dei soggetti che possono optare per questa forma di garanzia reale. La condizione necessaria per la costituzione e l’utilizzo di un pegno mobiliare non possessorio è l’iscrizione nel registro delle imprese.

La qualifica di imprenditore[15]appare così fondamento e limite di operatività del pegno non possessorio[16]; con la conseguenza che ove il debitore eserciti attività di impresa senza essere iscritto al Registro delle Imprese non potrà validamente costituire la garanzia non possessoria[17]e, qualora le parti intendano procedere con l’iscrizione nel Registro dei pegni non possessori, l’impossibilità di accedere a tale regime pubblicitario. La disposizione normativa consente, peraltro, agli imprenditori iscritti al Registro delle Imprese di costituire un pegno non possessorio anche a garanzia di un credito concesso ad un soggetto terzo. In mancanza in capo al terzo finanziato di un preciso obbligo di iscrizione nel Registro delle imprese non se ne ravvede la necessità ai fini della valida costituzione della garanzia[18], residuando pur sempre l’evidenza di un collegamento imprescindibile del credito all’esercizio d’impresa.

Dal lato opposto del rapporto, l’art. 1 del “Decreto Banche” non contiene alcuna particolare “riserva” circa la natura o l’attività del soggetto concedente. A differenza del privilegio previsto dall’art. 46 t.u.b. il D.l. n. 59/2016 non ha previsto che il pegno non possessorio possa garantire solo i prestiti erogati da intermediari autorizzati a erogare il credito[19].

Quanto al presupposto oggettivo, viene da interrogarsi se il riferimento normativo all’inerenza della garanzia all’attività di impresa[20], abbia l’effetto di escludere dall’ambito di applicabilità del pegno non possessorio tutti i crediti personali erogati all’imprenditore e quelli erogati all’impresa per scopi diversi da quello della attività tipica dell’impresa stessa (ipotesi per cui resterebbe applicabile il regime del pegno ordinario).

Ad una prima lettura la risposta dovrebbe ritenersi affermativa[21]; in caso contrario si incorrerebbe nella nullità del contratto costitutivo di pegno per violazione di norma imperativa, ai sensi dell’art. 1418 Cod. civ. Sempre sotto il profilo oggettivo, possono essere garantiti crediti non solo presenti, ma anche futuri, purché determinati o almeno determinabili[22]e con l’indicazione del limite dell’importo massimo garantito[23]. L’omissione di tale ultima indicazione solleva il dubbio se possa costituire un vizio invalidante la genesi negoziale, analogamente a quanto accade in materia di fideiussione omnibus all’art. 1938 Cod. civ. in virtù di un “principio generale di ordine pubblico economico, valevole anche per le garanzie personali atipiche”[24]. La nullità conseguenziale all’assenza di indicazione dell’importo massimo garantito è espressamente prevista dall’art. 1, comma 3, del D.l. n. 59/2016.

La lettera della legge, al secondo comma, precisa che la nuova garanzia può avere ad oggetto unicamente beni mobili, o immateriali[25]; oltre al limite della natura mobiliare di questi beni, la legge pone quello della “destinazione all’esercizio dell’impresa”: i beni costituibili in pegno non possessorio dovrebbero coincidere con le entità patrimoniali attive che formano l’azienda (secondo la previsione contenuta nell’art. 2555 Cod. civ.); tuttavia, si ritiene possano formare oggetto di pegno non possessorio anche le universalità di mobili di proprietà dell’imprenditore (ad es. collezioni, pinacoteche, etc.)[26]. Più in generale, il comma 2 dell’art. 1 della Legge n. 119/2016 consente agli imprenditori di concedere in pegno non possessorio anche i crediti dei quali siano titolari nei confronti di un terzo[27].

Nel delineare il funzionamento della nuova figura di pegno, il comma 2 dell’art. 1 ne sancisce espressamente la naturale rotatività[28]e, dunque, natura di “revolving”, allineandosi ad una concezione del pegno come pegno di valore, in cui oggetto di garanzia non è il bene in sé bensì il suo valore economico. Con questa disposizione il Legislatore rende il pegno non possessorio estremamente flessibile stabilendo che, in assenza di pattuizione contraria delle parti, il pegno non possessorio legittima il debitore-costituente a disporre del bene oggetto di garanzia, con l’unico limite di dover rispettare la destinazione economica propria del bene stesso[29]. Se per effetto della riforma il nuovo diritto di garanzia non possessorio può essere raffigurato come “pegno di valore naturalmente rotativo”[30], questa caratteristica implica potenziali difficoltà applicative, non chiarite dalla normativa in esame (ad es. se per effetto di una cessione o di una trasformazione sul bene oggetto di pegno l’imprenditore ottenesse un bene inidoneo a formare oggetto di pegno mobiliare non possessorio).

Il legislatore, sotto il profilo costitutivo, ha optato per un regime costitutivo della garanzia costruito sulla forma scritta dell’atto ad substantiam[31]e uno specifico sistema di pubblicità legale. Sotto il profilo formalistico il pegno non possessorio è un contratto consensuale (a differenza di quello tradizionale avente natura reale), perciò occorre assicurare la conoscibilità da parte dei terzi, creditori o aventi causa del costituente, dell’esistenza di vincoli pignoratizi sui beni mobili di quest’ultimo. Il Legislatore ha raggiunto le finalità di pubblicità della garanzia tramite l’iscrizione della medesima in un database informatico, affidando al solo meccanismo scritturale la funzione pubblicitaria, con valenza di pubblicità dichiarativa. In questo modo il comma 4 dell’art. 1 dà vita ad una innovativa forma di pubblicità per i beni mobili non registrati e dimostra che la datio rei al creditore è ormai un requisito del pegno in via di superamento[32].

Tramite la formalità dell’iscrizione il legislatore assicura la conoscibilità da parte dei terzi della garanzia e la relativa opponibilità[33]; attraverso il meccanismo della c.d. anteriorità dell’iscrizione, testimoniata con certezza dall’iscrizione informatica nel registro, viene risolto un ipotetico concorso tra più creditori, i quali vantino la garanzia pignoratizia non possessoria sul medesimo bene del costituente. Circa i profili tecnici dell’iscrizione il legislatore ne prescrive una durata decennale (rinnovabile), ma non prevede una disciplina specifica in merito durata e alla cancellazione automatica del pegno decorso il termine (con il rischio di creare in futuro una stratificazione di privilegi e una difficoltà ricognitiva del grado di questi). Decorso il termine senza rinnovazione dell’iscrizione si avrà l’estinzione della garanzia mobiliare, senza tuttavia pregiudicare la possibilità per il creditore di procedere a nuova iscrizione.

Starà al Decreto Ministeriale previsto dall’art. 1, comma 6, D.l. n. 59/2016 integrare la disciplina di dettaglio con riferimento alle regole concernenti il funzionamento e la consultazione del registro informatizzato in questione[34]. Si sottolinea come, al di là della disciplina di dettaglio che verrà definita dal Decreto attuativo, già il comma 6 non richieda il deposito di copia autentica del contratto costitutivo del pegno, ma solo l’indicazione di certe sue componenti, impedendo così ai soggetti terzi di valutare il rapporto sinallagmatico nel suo insieme e, quindi, di verificare l’effettiva sussistenza, validità e l’efficacia della causa di prelazione. Nemmeno vi è stato, almeno a livello normativo primario, un raccordo tra la previsione – innovativa – di costituibilità del pegno non possessorio su beni futuri e la disciplina della relativa iscrizione nel registro informatico[35].

Profili applicativi.

Il pegno non possessorio ha effetto verso i terzi, ai sensi del comma 4 dell’art. 1 della L. n, 119/2016, esclusivamente con l’iscrizione nel registro informatico: dal momento dell’iscrizione il pegno prende grado ed è opponibile ai terzi[36]nonché nelle procedure esecutive e concorsuali.

Ne consegue che tale grado, derivante dalla data dell’iscrizione nel Registro tenuto dall’Agenzia delle Entrate, assicura la risoluzione dei conflitti che ben potranno sorgere tra quei soggetti creditori che abbiano costituito pegno mobiliare non possessorio sul medesimo bene mobile. L’ordine preferenziale dei creditori consentirà inoltre la costituzione di negozi di cessione o postergazione del grado pignoratizio, come già avviene per l’art. 2843 Cod. civ.

Nel caso in cui il debitore di un’obbligazione garantita da pegno non possessorio si renda inadempiente, il creditore pignoratizio può procedere all’escussione della garanzia non possessoria nelle modalità di cui al comma 7-ter dell’art. 1 della Legge 119/2016. Tale disposizione, perseguendo l’obiettivo di rendere il recupero del credito rapido e sicuro, si colloca nel solco dell’approccio già tenuto in passato dal Legislatore in occasione della regolamentazione di altre garanzie non possessorie[37]. Il creditore che intenda procedere all’escussione deve, per prima cosa, notificare l’intimazione al debitore, agli altri eventuali creditori che abbiano trascritto un pegno non possessorio e l’eventuale terzo concedente il pegno che, rischiando di essere pregiudicati dall’iniziativa del creditore, hanno il diritto di proporre opposizione.

L’intento del Legislatore di velocizzare l’escussione emerge chiaramente dalla possibilità concessa al creditore di escutere la garanzia non possessoria anche senza che egli sia munito di titolo esecutivo: l’assenza, nella procedura in analisi, dell’intervento di un Giudice, rende l’intimazione[38]notificata dal creditore un atto sostanziale, unilaterale e recettizio, equiparabile ad un atto di messa in mora. Immediata conseguenza di quanto sopra è che l’atto di intimazione potrà essere redatto autonomamente dal creditore senza il patrocinio di un Avvocato.

Venendo ora alle diverse modalità di escussione della garanzia, il Legislatore ha previsto quattro facoltà alternative in capo al creditore pignoratizio.

La lettera a) del comma 7 della Legge n, 119 ammette che il creditore proceda direttamente alla vendita[39]dei beni oggetto di pegno, trattenendo poi il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza dell’importo garantito, con l’obbligo di informare immediatamente il costituente dell’importo ricavato dalla vendita e di restituire[40]a quest’ultimo l’eccedenza. È immediatamente percepibile la differenza rispetto alla previsione contenuta nell’art. 2797 Cod. civ., in base al quale la vendita non è effettuata dal creditore bensì da una persona autorizzata.

Altra modalità di escussione concessa dalla legge al creditore pignoratizio è la possibilità di procedere all’escussione o alla cessione dei crediti oggetto di pegno fino alla concorrenza dell’importo garantito, previa comunicazione al datore della garanzia. Anche in questo caso è opportuno rilevare una differenza rispetto alla disciplina della escussione del pegno ordinario su crediti: se, in base agli artt. 2803 e 2804 c.c., il creditore è legittimato esclusivamente a riscuotere il credito concesso in garanzia o a richiederne l’assegnazione, la Legge n. 119/2016 consente al creditore l’ulteriore opzione di cedere il diritto sul quale la garanzia è stata costituita, incassando il ricavato.

Nel procedere all’esposizione delle ulteriori opzioni di escussione delle quali il creditore si può avvalere, è fondamentale considerare che, mentre quelle finora considerate alle lettere a) e b) della Legge n. 119 sono fattispecie legalmente previste e operano sempre, quelle disciplinate alle lettere c) e d), essendo di carattere convenzionale, operano solo nel caso in cui siano espressamente previste nel negozio costitutivo di pegno. Il diverso regime del quale si è appena detto è da ricondursi al fatto che le escussioni previste alle lettere c) e d) hanno un contenuto più ampio ed incisivo sui beni oppignorati rispetto alle due precedenti[41]. La facoltà di prevedere l’ipotesi di concessione in locazione dei beni oggetto del pegno risiede nell’intento di preservare per quanto possibile la continuità delle imprese che istituiscano un pegno sui mezzi produttivi.

 Ultima modalità di escussione è quella prevista dalla lettera d) la quale attribuisce al creditore la facoltà, sempre e solo quando prevista dal contratto costitutivo, di appropriarsi dei beni oggetto del pegno. In deroga al divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 Cod. civ. – e con l’intento di non sovvertirne tuttavia il principio – la legge 119/2016 ha posto alcuni limiti alle facoltà del creditore, tra i quali la necessità della presenza, nel contratto costitutivo, dei criteri e delle “modalità di valutazione del valore del bene oggetto di pegno e dell’obbligazione garantita” e il fatto che l’appropriazione possa avvenire fino a concorrenza della somma garantita. Il creditore dovrà inoltre comunicare al costituente il valore attribuito ai beni ai fini dell’appropriazione. Da quanto previsto alla lettera d) pare che l’intento del Legislatore sia stato quello di rafforzare la posizione ed i diritti dei creditori che, potendo contare su un più ampio spettro di modalità di escussione e sulla maggiore celerità ed effettività delle stesse rispetto a quelle previste dal Codice Civile, saranno ulteriormente incentivati ad erogare finanziamenti alle imprese[42].

Dalla natura consensuale del contratto costitutivo di pegno mobiliare non possessorio, deriva la possibilità che la procedura di escussione della garanzia non possessoria si svolga parallelamente a diverse procedure esecutive promosse da altri creditori. In questo caso, la lettera del comma 7-quater dell’art. 1 della Legge n. 119/2016 prevede l’intervento del giudice dell’esecuzione – in un’ottica di bilanciamento di interessi – il quale, su istanza del creditore garantito dal pegno non possessorio, lo autorizza con decreto ad escutere la garanzia individuando anche le modalità e i tempi dell’escussione[43].

Quanto ai rapporti tra il pegno non possessorio e le procedure concorsuali il comma 4 del D.l n. 59/2016 prevede che esso diventi opponibile ai terzi nonché alle “procedure esecutive e concorsuali” dal momento[44]dell’iscrizione nel Registro dei pegni non possessori. Per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare il termine per la valutazione del “periodo sospetto” entro cui collocare la costituzione della garanzia decorreranno non dalla stipulazione del contratto costitutivo, ma dall’iscrizione nel registro.

In caso di fallimento del debitore, il Legislatore al comma 8 dispone che il creditore può procedere all’escussione del pegno secondo quanto previsto dal comma 7, “solo dopo che il suo credito è stato ammesso al passivo con prelazione”: anche nel caso del pegno non possessorio, come già disciplinato in passato per altri tipi di garanzia non possessoria[45], il Legislatore rompe le barriere dell’autotutela esecutiva limitata, col fine di consentire al creditore pignoratizio di procedere autonomamente alla liquidazione del bene (a differenza di quanto previsto dall’art. 53 della Legge fallimentare per il pegno ordinario, rimuovendo la necessità di una valutazione da parte degli organi della procedura sull’opportunità di addivenire o meno alla vendita del bene oggetto di pegno). Spetterà quindi al creditore dimostrare non solo l’esistenza del proprio credito, ma anche il fatto che esso sia assistito da una causa di prelazione: il pegno mobiliare non possessorio.

Infine, il comma 10, precisando che “agli effetti di cui agli articoli 66 e 67 R.D. 16 marzo 1942, n. 267, il pegno non possessorio è equiparato al pegno”[46], avrà come conseguenza principale la possibilità che l’atto costitutivo del pegno non possessorio possa essere assoggettato alla revocatoria ordinaria nel fallimento[47]. Nondimeno la procedura preferenziale potrebbe ostacolare la liquidazione dell’azienda coinvolta in una procedura fallimentare, in particolar modo con riferimento alle ipotesi in cui siano oggetto di pegno mobiliare non possessorio i beni strumentali. Secondariamente, dato che l’art. 93 della legge fallimentare non viene citato dalla legge 119/2016, esso pare essere pienamente applicabile: pertanto, il creditore pignoratizio, nella domanda di ammissione al passivo, dovrà dare compiuta indicazione e descrizione del bene oggetto di pegno al fine di consentirne l’esatta individuazione. Bene che tuttavia può subire delle trasformazioni nelle fasi produttive, cui la garanzia si trasferisce; ne consegue come siano astrattamente prevedibili dei costi per il rinvenimento e l’individuazione del bene dei quali, nel silenzio normativo, dovrebbe farsi carico il creditore. Sorge anche un dubbio se in caso di mancato rinvenimento del bene, pur in presenza dell’iscrizione del pegno nel registro istituito presso l’Agenzia delle Entrate, il credito pignoratizio si trasferisca in ogni caso su un valore economico, dando per scontato che l’assenza del bene equivalga alla sua vendita.

Il rinvio alla disciplina ordinaria.

In presenza di una lacuna normativa del “Decreto banche” l’ultimo comma dell’art. 1 dispone un rinvio alla disciplina civilistica del pegno ordinario[48], limitatamente alle norme compatibili. La compatibilità andrà valutata, ovviamente, con riferimento all’assenza dello spossessamento del bene da parte del debitore.

Dovendo individuare quali siano le norme riguardanti il pegno ordinario applicabili anche al pegno non possessorio, si può ipotizzare l’applicabilità dell’art. 2788[49], il quale disciplina l’estensione dello ius praelationis anche agli interessi, considerato che l’oggetto della prelazione non è inficiato in alcun modo dal fatto che nella garanzia mobiliare di recente introduzione non è prevista la traditio rei al creditore. In via interpretativa si ritiene applicabile al pegno non possessorio anche l’art. 2790 disciplinante l’obbligo del debitore di tenere e utilizzare la res oggetto di pegno secondo la diligenza del buon padre di famiglia[50]. Occorre sottolineare, però, che pare essere remota l’ipotesi in cui l’imprenditore-debitore si trovi a violare il dovere di diligenza nella custodia e nell’uso della cosa oggetto di pegno, stante il suo interesse a che il bene sia ben tenuto in quanto tale bene è necessario per lo svolgimento della sua attività d’impresa. Nel silenzio della legge n. 119/2016 pare potersi applicare al pegno non possessorio anche l’art. 2805 che, in caso di pegno di crediti, consente al debitor debitoris di opporre al creditore pignoratizio le stesse eccezioni opponibili al suo creditore, atteso che a tal fine non osta l’assenza della traditio del bene (peraltro assente anche nel caso di pegno “ordinario” su crediti).

Appurato che il rinvio alle norme del Codice Civile crea un collegamento logico-giuridico con l’impianto normativo del pegno ordinario, è opportuno chiedersi se le peculiarità distintive del pegno non possessorio lo caratterizzino in maniera tale da impedirne l’assimilazione al pegno ordinario, oppure se il pegno non possessorio sia da considerarsi come una mera variante dello schema tipico del pegno codicistico. Quest’ultima opzione, date le proprietà del pegno non possessorio, non pare essere quella più adatta: il rinvio alla disciplina codicistica non è infatti, quantomeno a parere dello scrivente, sufficiente a considerare il pegno non possessorio come una mera variante del pegno ordinario[51].

Il rinvio alla disciplina codicistica pare piuttosto rispondere alle intenzioni del Legislatore di identificare in anticipo l’ambito normativo cui fare riferimento per colmare, in via analogica, le lacune della disciplina di una fattispecie di garanzia mobiliare, che rimane comunque diversa ed autonoma da quelle previgenti.

Conclusioni

L’insieme delle caratteristiche della nuova garanzia non possessoria ed il fatto che esse siano combinabili tra loro in modo flessibile, rende la fattispecie del nuovo pegno non possessorio uno schema elastico di garanzia mobiliare che può trovare diverse applicazioni a seconda delle esigenze e delle conseguenti pattuizioni delle parti.

Occorre infatti considerare che in base al modo in cui viene identificato il credito o il bene in garanzia, in base al fatto che esso sia determinabile, determinato o futuro e alla circostanza che le parti abbiano (o meno) previsto la rotatività della garanzia, il divario delle caratteristiche del pegno non possessorio rispetto a quello codicistico si ampia o si riduce[52]. Quasi in un’ottica di proporzionalità inversa, all’allontanamento della garanzia mobiliare dal modello codicistico del pegno, corrisponde l’avvicinamento della stessa ai modelli di garanzia che già diversi anni prima del Decreto Banche si erano diffusi nelle prassi commerciali degli operatori internazionali. Peraltro, la Relazione illustrativa della legge di conversione del D.l. n. 59/2016 rende noto che l’accostamento del sistema italiano alle tipologie di garanzie mobiliari già utilizzate all’estero, rientra pienamente tra gli scopi della riforma italiana delle garanzie[53].

L’esito dell’analisi del nuovo istituto del pegno non possessorio e dei suoi antecedenti normativi[54]consente di effettuare alcune considerazioni ulteriori.

In primo luogo, appare evidente come l’unitarietà della categoria del pegno sia stata soppiantata da una pluralità di tipologie di pegni, ognuna di esse caratterizzata da una specifica ed autonoma disciplina.

Nel genus del pegno rientrano ora sia il pegno classico che il nuovo pegno non possessorio; in più occasioni si è avuto modo di rilevare come la prima e fondamentale differenza tra le due tipologie discenda già dal momento genetico-costitutivo degli stessi: mentre il primo (pegno tradizionale) si costituisce con contratto di natura reale, il secondo ha natura consensuale.

Le differenze che hanno affrancato il nuovo pegno mobiliare non possessorio dal modello del pegno codicistico, hanno contemporaneamente evidenziato la vetustà di quest’ultimo sotto il profilo dell’appetibilità nel quadro economico odierno: il superamento del requisito dello spossessamento del costituente è stato il primo e più importante passo verso l’aggiornamento delle garanzie mobiliari italiane alle esigenze dell’economia globalizzata.

Volendo trarre le conclusioni del presente lavoro, si può affermare che proprio la perdita di centralità dello spossessamento ha costituito l’elemento fondamentale della recente riforma delle garanzie mobiliari italiane: la traditio del bene concesso in garanzia, in passato requisito assolutamente necessario[55]per la valida costituzione del pegno, ad opera della l. n. 119/2016 è diventata elemento fungibile, sostituibile[56]con altri meccanismi che consentano sia la pubblicità che l’opponibilità ai terzi.

La suddetta legge viene quindi ad essere la consacrazione normativa del fatto che lo spossessamento, da elemento naturale intrinseco e fisiologicamente necessario ai fini della valida costituzione di un pegno, sia stato degradato ad una delle diverse possibili modalità tramite le quali si raggiunge un obiettivo fondamentale ai fini del corretto e genuino funzionamento della garanzia stessa, ovvero quello della conoscibilità della garanzia da parte dei terzi.

E’ ancora presto per domandarsi se il degradamento dello spossessamento e la sua sostituzione con l’iscrizione scritturale nel registro informatico pubblico siano indici del fatto che la garanzia mobiliare possa in futuro assumere una natura pienamente consensuale; è tuttavia da apprezzare, dopo anni di immobilismo, la direzione intrapresa dal Legislatore con l’introduzione del pegno mobiliare non possessorio, in quanto ha impresso una notevole spinta innovatrice al sistema italiano delle garanzie, ponendo così le basi per un più vivace e agevole sviluppo dell’economia e degli scambi commerciali.

Se è vero che la portata innovatrice della riforma delle garanzie mobiliari in oggetto non è in discussione, è altrettanto vero che tale riforma può suscitare nell’operatore del diritto alcune riserve, quantomeno in merito alla modalità normativa adottata dal Legislatore: il decreto-legge.

La scelta della decretazione d’urgenza per introdurre un istituto, come quello del pegno non possessorio, avente una portata innovativa dirompente se rapportato alla tradizione giuridica romanistica in materia di garanzie reali, potrebbe aver impattato negativamente sulla buona riuscita della riforma delle garanzie reali mobiliari.

Il Legislatore, nell’arco almeno dell’ultimo decennio, ha fatto ricorso alla decretazione d’urgenza in svariate occasioni, anche quando lo strumento del decreto-legge non era quello più adatto o i presupposti per l’utilizzo dello stesso[57]erano, almeno in parte, carenti.

In generale, gli esiti negativi derivanti da una simile pratica di utilizzo sconsiderato della decretazione d’urgenza sono sostanzialmente due: in primo luogo l’assenza di un indirizzo generale – quale sarebbe quello di una legge strutturata ed organica – accresce notevolmente il rischio che le norme contenute nel decreto-legge vadano a confliggere con altre norme già esistenti nel sistema giuridico; in secondo luogo diviene ben più che potenziale il rischio che vengano meno i più elementari canoni di certezza del diritto e di qualità della legislazione[58]. Anche a voler considerare che il “Decreto Banche” sia stato convertito con legge n. 119/2016 e che quest’ultima abbia apportato modifiche ed integrazioni alla disciplina del pegno non possessorio, la decretazione d’urgenza forse non sarebbe risultata la modalità più adatta per normare una materia complessa e articolata come quella delle garanzie mobiliari, la quale meritava (e soprattutto richiedeva) un’attenzione più organica e strutturale.

Questa considerazione deriva soprattutto dal fatto che l’istituto del pegno non possessorio è ad oggi un istituto “sulla carta”, in quanto per la sua operatività presuppone la creazione del registro informatico dei pegni non possessori presso l’Agenzia delle Entrate, che non è ancora stato istituito.

Da questo punto di vista, quindi, ci si trova in una delle tante ipotesi in cui gli istituti nuovi o seminuovi introdotti in “via d’urgenza” non possono operare perché mancano tutti quegli adattamenti attuativi, funzionali e propedeutici al loro esercizio, demandati ai singoli ministeri[59]; il che, con l’evidente trascorso del tempo in assenza di queste misure, lascia sorgere degli interrogativi sulla effettiva urgenza dell’istituto in questione[60]o, almeno sull’effettivo perseguimento della finalità del sostegno all’economia tramite la facilitazione dell’accesso al credito[61].

La via della decretazione d’urgenza appare essere stata tuttavia inadeguata ai fini della riforma in oggetto altresì per il fatto che le sue caratteristiche intrinseche (ovvero i presupposti di necessità e urgenza) hanno probabilmente indotto il Legislatore ad una “cautela normativa” che si è riverberata nella mancata generalizzazione dell’istituto del pegno mobiliare non possessorio a favore di tutti i soggetti giuridici: la timidezza del Legislatore in questo frangente, ha limitato l’applicabilità del nuovo pegno non possessorio ai soli soggetti imprenditori.

La principale caratteristica della garanzia fluttuante, ovvero la sua valida costituibilità ed opponibilità anche nei casi di incapienza, iniziale o successiva, del patrimonio aziendale, rende la garanzia non possessoria uno strumento di security particolarmente adatto ad assistere i finanziamenti e i prestiti che hanno come scopo quello dell’investimento in un’impresa di recente costituzione che possieda una “stimata” capacità di sviluppare il business creando profitti ovvero che si trovi in una temporanea situazione di debolezza patrimoniale.

Un simile scenario, nel contesto giuridico conosciuto sino all’introduzione della garanzia fluttuante, avrebbe interrotto il funzionamento della clausola di rotatività della garanzia, compromettendone l’efficacia non novativa sui beni che sarebbero stati acquisiti successivamente.

Qualora, invece, si ipotizzi l’adozione della garanzia fluttuante per garantire i prestiti erogati alla suddetta impresa, i beni oggetto di garanzia sarebbero determinati in ragione del loro valore in rapporto ad una quota del patrimonio del costituente; ne deriverebbe che la mancanza di tali beni in un determinato momento non comprometterebbe in alcun modo il creditore. Per quest’ultimo sarà sufficiente attendere una nuova fase espansiva del patrimonio del debitore per aggredirne i beni che ne fanno parte; ciò in ragione della natura fluttuante della garanzia non possessoria[62]ed entro i limiti di valore del credito.

L’imprenditore può quindi costituire in pegno beni dei quali, al momento della costituzione del pegno stesso, non immagina nemmeno di avere la disponibilità, fino al punto di non doverne indicare il genere ma potendone indicare anche solo il valore.

Le caratteristiche della garanzia fluttuante che sono state oggetto di analisi di questo elaborato, evidenziano da un lato come tale diritto di garanzia sia di particolare interesse per i finanziatori e, dall’altro, sottolineano come il moderno Legislatore abbia dimostrato la sua sensibilità nei confronti della fase di start-up delle imprese, introducendo istituti e strumenti altamente flessibili[63].

Si può affermare quindi che la figura di garanzia fluttuante in esame costituisce un’alternativa efficiente rispetto agli altri strumenti di finanziamento alle nuove imprese elaborati dalla prassi e, in alcuni casi, recepiti dal diritto societario[64].

Come si è avuto occasione di illustrare, uno dei principali difetti dell’impianto normativo italiano delle garanzie è da ricondursi alla sua complessità: nel nostro sistema convivono diversi diritti di garanzia che, sebbene si possano considerare uniformi da un punto di vista della funzione che assolvono, sono disciplinati da differenti regole in quanto alla loro creazione, esecuzione, registrazione e regime di pubblicità.

Proprio la complessità derivante dai diversi regimi di pubblicità dei diritti di garanzia potrebbe essere risolta tramite l’istituzione di un singolo registro di carattere elettronico-informatico che censisca tutti i diritti di garanzia e ne dirima i conflitti di priorità in base all’ordine cronologico di iscrizione nel registro medesimo. A questo proposito, la creazione del Registro dei pegni non possessori potrebbe essere l’occasione per implementare un singolo registro nel quale far confluire anche le registrazioni di tutte le altre garanzie. Un unico registro contenente tutte le garanzie porterebbe un immediato incremento di chiarezza nelle pretese dei singoli creditori e ridurrebbe i costi delle transazioni garantite.

Si consideri però che tutte le suddette proposte e le idee concernenti la forma e l’operatività del Registro rischiano di rimanere delle mere speculazioni fino a quando i regolamenti attutativi ne disporranno effettivamente l’implementazione.

La portata innovativa del D.l. n. 59/2016 rischia quindi di rimanere del tutto virtuale, anche perché il pegno non possessorio acquista l’opponibilità ai terzi solo in seguito all’iscrizione nel Registro.

Detto ciò, e preso atto del fatto che la Legge n. 119/2016 disponga la creazione del Registro presso l’Agenzia delle entrate, la centralità del Registro delle Imprese nella tenuta dei dati sul ciclo di vita delle imprese italiane avrebbe reso auspicabile che il Registro dei pegni non possessori fosse istituito presso il Registro delle Imprese stesso[65].

Per quanto riguarda le caratteristiche tecniche del registro informatico[66]e le modalità di organizzazione dello stesso, le opzioni possibili consistono nell’uso di elenchi su base personale[67](per nome del debitore) o reale (per tipologia di bene); e a ragione si evidenzia la superiorità dei primi sui secondi, poiché, nel caso di organizzazione su base reale, l’esatta specificazione e individuazione dei beni risulta possibile solo per certe categorie di asset e non per altre.

I meccanismi di funzionamento del registro dovranno, al fine di raggiungere la pubblicità dei vincoli in esso iscritti, garantire un’elevata efficienza e semplicità di consultazione, coniugandosi al contempo con la tutela della privacy e con la sicurezza dei dati.

È auspicabile inoltre che, al fine di garantire una pubblicità effettiva dei dati, i costi[68]di accesso e di consultazione del registro si attestino su livelli contenuti.

Se è vero che l’introduzione del pegno non possessorio ha costituito un’importante innovazione a livello nazionale, è anche vero che, approcciandoci al tema delle garanzie mobiliari non possessorie dal punto di vista sovranazionale, va rilevato come in materia viga una totale frammentarietà delle discipline dei diversi Paesi, sebbene vi sia la tendenza in ambito internazionale all’uniformazione delle garanzie e l’integrazione di queste sotto un unico registro[69].

L’idea alla base di tali sforzi uniformatori è che l’uniformazione delle garanzie esistenti a livello internazionale da un lato e, l’integrazione di un unico registro delle stesse dall’altro, consentirebbero di incrementare notevolmente sia la dinamicità delle operazioni commerciali e finanziarie transfrontaliere che la trasparenza e l’accessibilità alle informazioni sui vincoli di garanzia.

Il Legislatore italiano, nella futura istituzione del Registro dei pegni non possessori, dovrebbe tenere conto delle tendenze internazionali volte all’uniformazione delle garanzie mobiliari e all’accentramento dei registri.

 

Gabriele Conni Stefano Didoni

 

[1]D.l. 3 maggio 2016, n. 59, contenente “Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione”, convertito in legge con modificazioni dalla Legge n. 119 del 30 giugno 2016, pubbl. su G.U. n.153 del 2 luglio 2016. Fra le precedenti iniziative di maggior rilievo si annovera la nomina da parte del Ministero della Giustizia il 28 gennaio 2015 della Commissione di riforma per le procedure concorsuali, fra i cui compiti vi era quello di valutare e proporre “l’introduzione di sistemi di garanzie mobiliari non possessorie, anche alla luce delle esperienze comparate e delle sollecitazioni internazionali”.

[2]Un antecedente storico può, forse, rinvenirsi nell’istituto del pignus conventum (o hypotheca, nelle fonti giustinianee), in uso nel diritto romano e che rappresentava un accordo in base al quale il debitore, o altri per lui, poteva costituire una garanzia in favore del creditore sopra un bene senza spossessarsene, ma conferendo al creditore solo la facoltà d’impadronirsi della cosa stessa al verificarsi dell’inadempienza del credito, eventualmente ripetendole di mano a qualunque altro terzo. Vd., ampiamente, bianca c.m.,Diritto Civile. Vol. 7, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 147 ss.; de iuliis f.,Studi sul pignus conventum: le origini. L’interdictum salvianum, Torino, Giappichelli, 2017, pp. 9 ss.

[3]Rif. Legge 19 ottobre 2017, n. 155, recante “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” pubbl. su GU n.254 del 30 ottobre 2017.

[4]L’art. 1, comma 1, del D.l. n. 59/2016, come modificato dall’art. 1, comma 1, della Legge n. 119/2016 prevede che: “Gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire un pegno non possessorio per garantire i crediti

concessi a loro o a terzi, presenti o futuri, se determinati o determinabili e con la previsione dell’importo massimo garantito, inerenti all’esercizio dell’impresa”.

[5]Si veda, bocciarelli r., negri g.,Decreto banche, indennizzi all’80% per redditi fino a 35mila euro, in Il Sole24Ore, 30 aprile 2016.

[6]Il pegno a norma dell’art. 2786 Cod. civ. “si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa”.

[7]L’art. 2787, comma 3, Cod. civ. prevede, infatti, che: “Quando il credito garantito eccede la somma di euro 2,58, la prelazione non ha luogo se il pegno non risulta da scrittura con data certa, la quale contenga sufficiente indicazione del credito e della cosa”. E l’art. 2784, comma 2, Cod. civ. che: “Possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili”.

[8]Un primo e significativo esempio è dato dalla Legge 24 maggio 1985, n. 401 (GU n. 187 del 9-8-1985), recante “Norme sulla costituzione di pegno sui prosciutti a denominazione di origine tutelata”, la quale all’art. 2 disponeva che: “il debitore può disporre dei prosciutti (…) costituiti in pegno ai soli fini della lavorazione (…) e assume in relazione ad essi gli obblighi e le responsabilità del depositario”.e successivamente abrogata dall’art. 24 della legge n. 20 del 13 febbraio 1990. La garanzia in oggetto permetteva di il bene lungo tutta la filiera produttiva, a prescindere dalla sua collocazione e dal suo stadio di lavorazione e consentiva una tutela forte del credito attraverso una marchiatura indelebile e l’annotazione su appositi registri. Più affine all’istituto del pegno rotativo, anch’esso privo dello spossessamento, si considera il combinato disposto dell’art. 1 del Decreto del Ministero delle politiche forestali del 26 luglio 2016 e della Legge 27 marzo 2001, n. 122, rubricata “Disposizioni modificative e integrative alla normativa che disciplina il settore agricolo e forestale”, la quale all’art. 7 prevede che: “il pegno sui prodotti lattiero-caseari a denominazione di origine a lunga stagionatura può essere costituito dai produttori (…), oltre che con le modalità previste dall’art. 2786 del Codice Civile, nella forma e con le modalità previste dalla legge 24 luglio 1985, n. 401”.

[9]Si fa riferimento al contratto di garanzia finanziaria, disciplinato dall’art. 1, lett. d), del D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170 (GU n.164 del 15-7-2004), recante misure per la “Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria”, e avente natura rotativa, in virtù della previsione della registrazione degli strumenti finanziari oggetto di garanzia sui conti degli intermediari finanziari ai sensi degli artt. 30 e ss. del d. lgs. 213/1998 e della “clausola del contratto di garanzia finanziaria che prevede la possibilità di sostituire in tutto o in parte l’oggetto, nei limiti di valore dei beni originariamente costituiti in garanzia” (c.d. clausola di sostituzione), prevista all’art. 1, lett. g), del Decreto citato.

[10]Si vedano le esemplificazioni citate in precedenza nonché, per ulteriori esempi e approfondimento, fiorentini f., Garanzie reali atipiche, in Rivista di diritto civile, 2, 2000, pp. 253 ss; gorla g., zanelli p.,Del pegno e delle ipoteche, in scaloja a., branca g.(a cura di), Commentario di diritto civile, Zanichelli, Bologna, IV, 1992, pp. 94 ss.; gabrielli e.,Forma e realtà nel diritto italiano delle garanzie reali, in “Rivista di diritto civile”, 2012, II, p. 450.

[11]Difetta per una generale applicabilità del pegno di cui all’art. 2784, comma 2, Cod. civ. la mancanza di una previsione normativa sulla iscrizione nei pubblici registri ed il principio di tassatività cui è affrancato il Registro delle imprese, nel quale sono consentite solo le iscrizioni tassativamente elencate dall’art. 2188, comma 1, Cod. civ.

[12]Vd. eidenmüller h., kieninger e.The Future of Secured Credit in Europe, in European Company and Financial Law Review, vol. 2, Berlin, 2008, 3 ss.; veneziano a.,Le garanzie mobiliari non possessorie, Milano, 2000. La disciplina tradizionale delle garanzie mobiliari, a causa del requisito dello spossessamento per la costituzione del pegno, restringe il novero di beni concedibili in garanzia in relazione ai beni futuri, per i quali la consegna è fisiologicamente preclusa, con effetto negativo per l’operatività della clausola omnibus: fintanto che i beni nuovi e ulteriori rispetto a quelli originariamente costituiti in garanzia non entrano nella disponibilità della banca, la prelazione non può operare, con la conseguenza che il credito in questione risulta chirografario fino a che il bene o il prodotto finale nel caso di semilavorati non viene ad esistenza; oltre le implicazioni in caso di eventuale fallimento del debitore.

[13]Per tali si intendono i costi legati alle indagini sul merito creditizio del debitore e connessi al rischio di insolvenza di questi. La obiettiva impossibilità di elidere totalmente tali asimmetrie informative rappresenta, oltre un dispendio di risorse, un possibile ostacolo al raggiungimento di condizioni condivise tra le parti. In questo senso la previsione nel D.l. 59/2016 rappresenta un passo avanti nel tentativo di colmare il differenziale informativo esistente nel mercato del credito (attraverso il formato informatico e la pubblicità del registro). Attraverso questo strumento il creditore potrà meglio informarsi in merito alla solvibilità del proprio debitore, con una almeno prevedibile diminuzione dei costi informativi e, quindi, anche dei tassi di finanziamento. A ciò si aggiunga una maggiore probabilità che il creditore possa ricevere, in via privilegiata, la restituzione del prestito erogato nel caso in cui si verifichi l’insolvenza del debitore.Per un commento sui profili di rischio e costi connessi, vd. castellano g.g., The new Italian law for non-possessory pledges: a critical assessment, in Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, October 2016, pp. 542-544.

[14]Per alcuni riferimenti dottrinali in merito alle modalità di costituzione di forme di pegno nelle quali lo spossessamento risultava attenuato cfr. inter alia:trapani g.,Il c.d. pegno mediante compossesso e il pegno senza spossessamento, Milano, Giuffrè, 1963; messineo f.,Costituzione di pegno mediante compossesso fra creditore pignoratizio e datore e suoi effetti, in “Banca Borsa Titoli di Credito”, 1, 1949, p. 305.

[15]In considerazione del fatto che la lettera della legge non esplicita alcuna limitazione al solo imprenditore commerciale, e considerato che anche gli imprenditori agricoli sono iscritti nel Registro delle Imprese, pare legittimo far rientrare anche questi ultimi tra i destinatari della legge in questione, sia quando svolgano la propria attività in forma individuale che quando la svolgano in forma societaria. Inoltre, si ritiene che anche le società consortili di cui all’art. 2615-ter Cod. civ., gli enti pubblici economici, le società pubbliche ed i gruppi europei di interesse economico (G.E.I.E.) rientrino nei soggetti legittimati dal Legislatore a costituire il pegno non possessorio. Da ciò deriva che il soggetto costituente il pegno dovrà possedere cumulativamente due requisiti: dovrà svolgere in concreto l’attività d’impresa e dovrà essere iscritto nel Registro delle Imprese, così come disposto dall’art. 2188 Cod. civ. Dal tenore letterale della norma resterebbero invece escluse le società tra professionisti (come la società fra avvocati prevista dal D.Lgs. 2 febbraio 2001, n. 96), in quanto prive dei requisiti contenuti nell’art. 2082 Cod. civ.

[16]In questo, il pegno non possessorio si differenzia da quanto previsto dalla disciplina del privilegio bancario exart. 46 Testo Unico Bancario. Tale disposizione, nella parte in cui prevede che “la concessione di finanziamenti a medio e lungo termine da parte di banche alle imprese può essere garantita da privilegio speciale su beni mobili, comunque destinati all’esercizio dell’impresa, non iscritti nei pubblici registri”, ha l’effetto di limitare l’operatività del privilegio esclusivamente ai prestiti concessi da parte delle banche.

[17]Nel caso in cui il soggetto debitore cessasse di possedere i requisiti legali per poter costituire il pegno mobiliare non possessorio (come la perdita della qualifica di imprenditore commerciale o la cancellazione dal registro delle imprese), a rigore di logica si dovrebbe far riferimento alla fattispecie della nullità sopravvenuta del contratto costitutivo di pegno, in quanto il venire meno di detti requisiti costituirebbe una nullità per contrarietà a norma imperativa ex art. 1418 Cod. civ. L’ipotesi alternativa della cancellazione del contratto costitutivo dal Registro dei pegni non possessori lascerebbe il creditore pignoratizio privo di qualsiasi tutela, senza che lo stesso abbia alcuna responsabilità nella perdita dei requisiti soggettivi del costituente.

[18]Il fatto che il soggetto finanziato non sia iscritto al Registro, non sembra pregiudicare in alcun modo né il monitoraggio patrimoniale (garantito dall’iscrizione al Registro dei pegni non possessori), né quello soggettivo (mediante il Registro delle Imprese) da parte di terzi creditori del datore del pegno.

[19]Questa previsione consente di immaginare una particolare flessibilità di utilizzo del pegno non possessorio. Ne sarebbe p.e. ammesso l’abbinamento ai c.d. mini-bond nelle operazioni di finanziamento extra-bancarie su collaterali rappresentati da beni di consumo come per la Legge n. 122/2001.

[20]Sulla interpretazione del concetto di inerenza si propone in questa sede il criterio legato alla deducibilità fiscale del costo di esercizio (cfr., ex mult., Cass. Civ., sez. Trib., sent. 25 febbraio 2015, n. 3746). Interpretare il criterio dell’inerenza all’attività di impresa come uno stabile radicamento del bene in azienda e come una sua funzionalità alla produzione di utili, tenderebbe ad evitare che l’impresa finanziata lo amministri lascivamente, oppure lo sottragga alla garanzia del credito ad essa concessa.

[21]Più dubbia, invece, la sorte dei crediti “promiscui”, nei quali l’imprenditore avrebbe modo di costituire un pegno non possessorio per garantire contemporaneamente i crediti sorti in relazione alla sua attività di impresa e quelli relativi alle sue esigenze personali. Anche in questo caso, tuttavia, il D.l. n. 59/2016 pare ammettere esclusivamente i crediti strettamente ed esclusivamente inerenti all’attività di impresa.

[22]Non sfugge il collegamento ai principi generali in tema di oggetto del contratto espressi dagli artt. 1346 e 1348 Cod. civ. Con la locuzione “determinabili”, l’art. 1, comma 1 D.l. n. 59/2016 intende esprimere il concetto secondo cui è da ritenersi invalido un pegno costituito per un credito futuro e nascente da un rapporto non ancora in essere: i crediti futuri devono essere riconducibili ad un rapporto contrattuale già esistente al momento della conclusione del contratto di pegno.

[23]La previsione (come per l’art. 1938 Cod. civ.) ha lo scopo di garantire salvaguardare la posizione di altri ipotetici creditori, ai quali potrebbe essere negata la garanzia patrimoniale exart. 2740 c.c. se un creditore pignoratizio escutesse una garanzia indeterminabile e illimitata per soddisfare il proprio credito.

[24]Vd. Corte Cass., sez. III, sent. 26 gennaio 2010, n. 1520.

[25]L’estensione della disciplina ad opera dell’art. 1 della Legge (di conversione del decreto) n. 119/2016 potrebbe risultare all’apparenza irrilevante, atteso che difficilmente si può parlare di spossessamento per beni che siano immateriali, ma è di fondamentale utilità per poter estendere la latitudine applicativa del pegno non possessorio anche ai diritti di proprietà industriale e alle partecipazioni azionarie. Sul tema, si veda murino f., Pegno non possessorio di azioni, potenziata autotutela esecutiva e attualità del divieto di accettazione di azioni proprie in garanzia, in Banca Borsa Titoli di credito, II, 2018.

[26]In questo senso si esprime murino f., Prime considerazioni sul c.d. pegno non possessorio, in Banca Borsa Titoli di Credito, II, 2017, p. 231.

[27]La legge precisa che anche tali crediti dovranno essere inerenti all’attività d’impresa o da essa derivanti, ma non esplicita se in riferimento ad essi sia sufficiente l’iscrizione presso l’Agenzia delle Entrate o se, oltre al contratto scritto, sia necessaria anche la notifica al debitore. Dal rinvio residuale alla disciplina civilistica del pegno operata dall’art. 1, comma 10-bis, della Legge n. 119/2016, anche all’art. 2800 Cod. civ., che dispone che per il pegno di crediti sia necessaria la notificazione al debitore o la sua accettazione affinché il diritto di prelazione del creditore pignoratizio sia opponibile ai terzi, sembrerebbe che in caso di pegno su crediti si renda necessaria anche la previa notificazione al debitore o la sua accettazione. Al contrario un’interpretazione restrittiva dell’enunciato “il pegno non possessorio ha effetti verso i terzi esclusivamente con l’iscrizione (…)” potrebbe escludere qualsiasi previa notificazione o accettazione da parte del debitore del costituente il credito.

[28]Per comprendere questa affermazione occorre riferirsi a due enunciati contenuti nel comma 2; il primo, al fine di ampliare il ventaglio di beni che possono costituire oggetto di pegno, afferma che il pegno non possessorio può essere costituito non solo su beni esistenti, ma anche sui beni “futuri, determinati o determinabili anche mediante riferimento a una o più categorie merceologiche o a un valore complessivo”. Il secondo comma dell’art. 2 dispone inoltre che “ove non sia diversamente disposto nel contratto, il debitore o il terzo concedente il pegno è autorizzato a trasformare o alienare, nel rispetto della loro destinazione economica, o comunque, a disporre dei beni gravati da pegno” e non manca di disciplinare le sorti del pegno nel caso in cui il debitore possa effettivamente disporre del bene oggetto di garanzia: la lettera delle legge afferma infatti che “in tal caso il pegno si trasferisce, rispettivamente, al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti costituzione di una nuova garanzia”. In relazione alla trasformazione dei beni oggetto di pegno, la parte finale del comma 2 dell’art. 1 legge n. 119/2016 afferma che “se il prodotto risultante dalla trasformazione ingloba, anche per unione o commistione, più beni appartenenti a diverse categorie merceologiche e oggetto di diversi pegni non possessori, le facoltà previste dal comma 7 spettano a ciascun creditore pignoratizio con obbligo da parte sua di restituire al datore della garanzia, secondo criteri di proporzionalità, sulla base delle stime effettuate con le modalità di cui al comma 7, lettera a), il valore del bene riferibile alle altre categorie merceologiche che si sono unite o mescolate”. In questi due periodi il Legislatore si è preoccupato di dettare una disposizione applicabile ai casi in cui diversi creditori abbiano costituito un pegno su diverse tipologie di materie prime. Ipotizzando che queste ultime siano sottoposte a trasformazione produttiva nell’ambito della produzione aziendale e che risultino in un unico prodotto finito, l’eventuale escussione della garanzia spetterà a ciascuno dei creditori pignoratizi. A tal fine, la legge dispone che sia effettuata una stima preventiva sul prodotto finito per determinare la parte dello stesso non oggetto della garanzia escussa e obbliga il creditore pignoratizio a restituire al datore della garanzia la parte di garanzia riferibile, secondo proporzionalità, alle altre materie prime che si sono mescolate.

[29]In caso di abuso del bene concesso in garanzia tramite alterazione della destinazione economica dello stesso, la parte finale del comma 2 dell’art. 1 attribuisce al creditore il diritto di promuovere azioni conservative o inibitorie.

[30]Nonostante la caratteristica della rotatività sia naturalmente connaturata al nuovo pegno mobiliare non possessorio, è necessario evidenziare due differenze che contraddistinguono quest’ultimo dal pegno c.d. rotativo: nel caso di pegno rotativo, ai fini della sostituibilità della resoriginariamente data in garanzia, si richiede una espressa pattuizione convenzionale delle parti (mentre nel pegno non possessorio la pattuizione è volta ad escludere la rotatività); inoltre il pegno rotativo richiede la consegna al creditore del bene sostitutivo e prevede che il valore del nuovo bene non debba essere superiore a quello del bene originario (così, ex multis, Cass., Sez III, n. 1526 del 26 ottobre 2010).

[31]Cfr. art. 1, comma 3, D.l. n. 59/2016 che dispone: “il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto con indicazione del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito”. Il comma in questione introduce una deroga ai principi generali in materia di forma, i principi generali solitamente richiedono il requisito formale ai fini della validitàsolo quando siano oggetto del contratto dei beni immobili, nonché rispetto all’istituto del pegno ordinario che prevede l’indicazione per iscritto del credito garantito e del bene concesso in garanzia solo ai fini dell’opponibilità della prelazione ai terzi (art. 2787, comma 3, Cod. civ.).

[32]Vd. dell’anna misurale f., La nuova garanzia mobiliare introdotta con L. n. 119 del 2016. aspettando il registro informatizzato dei pegni non possessori, in Rivista di diritto bancario, 3, 2018, p. 7, cit.

[33]Cfr. art. 1, comma 4, D.l. n. 59/2016. Dal momento dell’iscrizione il pegno è opponibile a terzi e mele procedure esecutive e concorsuali. Dalla data dell’iscrizione nel registro il pegno inoltre acquisisce il proprio grado; esso assicura la risoluzione dei potenziali conflitti tra i creditori che abbiano costituito pegno mobiliare non possessorio sul medesimo bene mobile. L’ordine preferenziale dei creditori consentirà inoltre la costituzione di negozi di cessione o postergazione del grado pignoratizio, come già avviene per l’art. 2843 Cod. civ. L’art. 1, comma 5, del Decreto prevede una limitazione all’opponibilità del pegno nei confronti dei terzi per cui il pegno “anche se anteriormente costituito ed iscritto, non è opponibile a chi abbia finanziato l’acquisto di un bene determinato che sia destinato all’esercizio dell’impresa”, purché sia garantito da riserva di proprietà o pegno non possessorio regolarmente iscritto a norma del comma 6, nonché ne abbia il creditore dato notizia ai titolari di pegno anteriori (senza che, tuttavia, la Legge n. 119/2016 fornica indicazioni circa modalità e contenuto della menzionata informativa). Si nota la sussistenza di un’evidente deroga al principio della priorità dell’ordine di iscrizione: in sostanza, un creditore posteriore, in presenza dei sopraccitati requisiti, può prevalere sui creditori anteriori. Si delinea così di fatto una seconda fattispecie di pegno non possessorio, relativo ai finanziamenti per l’acquisto di beni specifici, il quale gode di priorità nell’escussione (consistente nell’opponibilità agli iscritti precedenti) se comunicato agli altri portatori di pegno (con la conseguenza che da ciò possa derivare una difficoltà e un disincentivo all’applicazione dell’istituto, in particolare su beni futuri, come i macchinari o assetproduttivi che spesso vengono acquistati dalle imprese con riserva di proprietà).

[34]Si rileva come la mancata attuazione dell’art. 1, comma 6, del D.l. n. 59/2016 rappresenti allo stato un impedimento alla applicabilità della garanzia non possessoria. Inoltre, si sottolinea come il D.l. n. 59/2016 avrebbe potuto rappresentare l’opportunità di istituire un registro informatico organico, generale ed esteso a tutte le diverse garanzie astrattamente riconducibili ad un singolo bene del debitore.

[35]Non sembrano sussistere ostacoli all’iscrizione anticipata, in quanto esiste comunque il dovere delle parti di descrivere la cosa oppignorata, essendo tale descrizione un elemento necessario ai fini dell’iscrizione del contratto nel registro.

[36]In riferimento all’importanza dell’iscrizione nel registro ai fini dell’opponibilità ai terzi si pensi alla tutela del creditore pignoratizio di azioni: immaginando che le azioni oggetto di pegno siano state cedute dal debitore che ne ha, così, perso il possesso, ed ipotizzando che nel contratto costitutivo del diritto di pegno fosse stata esplicitamente esclusa la rotatività della garanzia, il creditore pignoratizio potrebbe agire nei confronti del terzo potendosi quindi soddisfare sulla garanzia pignoratizia che abbia nel frattempo subito una vicenda traslativa. Il terzo acquirente, in virtù della pubblicità dell’iscrizione del pegno nel relativo registro, non potrebbe opporre al creditore pignoratizio la buona fede ex art. 1153 comma 2 c.c.

[37]Del medesimo tenore del comma in parola è l’art. 4 del d.lgs. n. 170/2004 in riferimento all’escussione del contratto di garanzia finanziaria.

[38]Pare qui scontata l’analogia con il precetto, che, ai sensi dell’art. 480 comma 1 c.p.c. “consiste nell’intimazione di adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo”. Sussiste tuttavia una significativa differenza tra i due atti, in quanto l’intimazione di cui al comma 7 dell’art. 1 della legge n. 119/2016 non contiene alcun avvertimento che in mancanza di adempimento si procederà ad esecuzione forzata. Tale avvertimento non è contemplato nella procedura di escussione della garanzia pignoratizia non possessoria poiché, qualora l’intimazione fosse disattesa, il creditore non si avvarrebbe, in linea generale, dell’esecuzione forzata, ma ricorrerebbe a rimedi alternativi e più rapidi.

[39]La lettera a) del comma 7 detta anche le modalità tecniche con le quali la vendita deve avvenire, disponendo che la stessa debba essere “effettuata dal creditore tramite procedure competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate, salvo il caso di beni di non apprezzabile valore, da parte di operatori esperti, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati;” e che“l’operatore esperto è nominato di comune accordo tra le parti o, in mancanza, è designato dal giudice; in ogni caso è effettuata, a cura del creditore, la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche di cui all’art. 490 del codice di procedura civile”.

[40]La lettera della legge non specifica come debba avvenire concretamente la restituzione della eventuale somma eccedente al costituente. Un autore in dottrina ritiene che siano applicabili le norme in tema di offerta reale e di deposito con efficacia liberatoria exartt… 1209 e 1210 c.c. (così orlando m., Prime riflessioni sul d.l. 59/2016 (c.d. “Decreto-Banche”),in “IlFallimentarista.it”, 9 maggio 2016, 12).

[41]A conferma di quanto sopra, si consideri che la lettera c) consente al creditore, qualora ciò sia espressamente previsto nel contratto di pegno iscritto al Registro presso l’Agenzia delle Entrate, di procedere alla locazione del bene oggetto di pegno e all’imputazione dei canoni a soddisfacimento del proprio credito fino al raggiungimento dell’importo garantito. Per prevenire fenomeni di abuso nel contratto costitutivo di pegno, oltre alla suddetta previsione della generica possibilità di locare il bene oggetto di garanzia, sia presente anche la specifica indicazione dei criteri e delle modalità di determinazione dei canoni di locazione. Il creditore pignoratizio ha inoltre l’obbligo di dare immediata comunicazione per iscritto al costituente il pegno del corrispettivo e delle altre condizioni della locazione pattuite con il relativo conduttore.

[42]La previsione pattizia di meccanismi di “auto-soddisfacimento”del creditore implica necessariamente un rafforzamento dell’aspettativa di realizzazione del credito e, quindi, una maggiore probabilità di raggiungere lo scopo della garanzia.

[43]La disciplina del pegno non possessorio in compresenza di procedura esecutiva inerente al bene oggetto di pegno dispone inoltre che, qualora il creditore pignoratizio ottenga, grazie all’escussione, una somma maggiore rispetto all’importo garantito, debba devolvere tale eccedenza alla procedura esecutiva salvo l’esistenza di crediti privilegiati cronologicamente anteriori rispetto a quello del creditore istante. Solo in questa evenienza le pretese del creditore garantito da pegno non possessorio sono postergate rispetto a quelle degli altri creditori.

[44]A tal proposito, vi è poi da menzionare la circostanza che la Legge di conversione, modificando le parole “dal momento”al posto della locuzione “dalla data”disposta nel Decreto-legge, fa intendere che se l’iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento nel Registro delle Imprese è avvenuta nello stesso giorno di quella del pegno nell’apposito registro, delle due prevarrà l’iscrizione che si è verificata in orario anteriore. Ci si chiede se il mutamento lessicale possa avere conseguenze sulla inoperatività della regola c.d. dell’ora zero prevista all’art. 16 ultimo comma Legge Fallimentare. È noto infatti come gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento usualmente retroagiscono all’ora zero del giorno in cui la stessa viene depositata, così travolgendo anche gli atti posti in essere nel corso della stessa giornata del deposito ma in un momento anteriore al deposito della sentenza: questi ultimi atti saranno inefficaci. La suddetta efficacia retroattiva della sentenza con conseguente inefficacia degli atti posti in essere nel corso della giornata non opera per il Financial Collateral e per la Direttiva Settlement Finality. Se l’opponibilità del pegno non possessorio va ancorata al momento e non più alla data dell’iscrizione, ciò potrebbe essere sintomatico dell’inoperatività della regola dell’ora zero. Ne consegue che per il pegno non possessorio sarebbe sufficiente un sistema che indicasse sia l’ora sia il minuto, in conformità con l’indicazione dell’ora e del minuto che il cancelliere deve apporre al momento del deposito della sentenza dichiarativa di fallimento, in funzione della determinazione del momento di eventuali ordini immessi in un sistema telematico di pagamento.

[45]L’impermeabilità dell’autotutela esecutiva rispetto alle procedure concorsuali era già stata disciplinata, con riferimento alle garanzie finanziarie, dall’art. 4 D.lgs. 170/2004, norma in base alla quale, in caso di apertura di una procedura di liquidazione, il creditore può procedere alla vendita o all’appropriazione delle attività finanziarie oggetto di pegno.

[46]Qualora, invece, la garanzia senza spossessamento sia stata costituita nell’ambito di un piano di risanamento attestato oppure di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione del debito omologato, o quando sia stata legalmente costituita dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 161 della legge fallimentare, sfuggirà alla revocatoria.

[47]Il comma 10 dell’art. 1 equipara il pegno senza spossessamento al pegno ordinario anche sotto il profilo delle azioni revocatorie (ordinaria e fallimentare), le quali potranno così eventualmente essere proposte dal curatore, come da prassi, nei confronti del creditore pignoratizio. Ai sensi dell’art. 67 Legge Fallimentare, a meno che l’altra parte non provi che non conosceva l’atto di insolvenza del debitore, potranno essere revocati i pegni non contestuali costituiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti, o costituiti entro i sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti, nondimeno i pegni contestuali costituiti nei sei mesi anteriori.

[48]Considerando il requisito della lacuna normativa nella legge n. 119/2016 come presupposto ai fini del rimando alla disciplina del pegno ordinario, non saranno certamente applicabili al pegno non possessorio l’art. 2786 c.c. sulla costituzione del pegno, l’art. 2787 c.c. sulla prelazione del creditore pignoratizio e le norme sulla vendita della resoppignorata (artt. 2795, 2796, 2797, 2798 c.c.) stante il fatto che la novella legislativa prevede una disciplina ad hoc per questi aspetti. Alla medesima conclusione si giunge in relazione all’applicabilità al pegno non possessorio di crediti degli artt. 2803 c.c. e 2804 c.c., i quali regolano rispettivamente la riscossione del credito dato in pegno e l’assegnazione o vendita del credito, in quanto l’art. 1 comma 7 della legge n. 119/2016 disciplina in maniera approfondita le modalità di escussione della nuova garanzia mobiliare senza spossessamento. Anche l’art. 2789, che attribuisce al creditore che abbia perduto il possesso della cosa ricevuta in pegno, il potere di agire con le azioni di rivendica e possessorie spettanti al costituente: atteso che nel caso di pegno non possessorio manca il possesso del creditore, tali rimedi saranno esperibili esclusivamente da parte del debitore costituente.

[49]In questo senso, l’art. 2788 può essere considerato come ulteriore forma di tutela a vantaggio del creditore.

[50]Nell’art. 2790 relativo al pegno ordinario l’obbligo, stante lo spossessamento del debitore, è posto in capo al creditore che detiene materialmente il possesso della resma, ad opinione di chi scrive, anche in coerenza con la facoltà del creditore di esperire l’azione inibitoria e quella conservativa, tale obbligo (che risiede nel rinvio all’art. 1768 disciplinante il dovere di diligenza nella custodia della cosa data in pegno exart. 1768 c.c.) può essere riferito in via interpretativa anche al debitore che, avendo costituito un pegno non possessorio su un bene, continua a detenerne il possesso. A questo proposito non mancano opinioni contrare in dottrina: a titolo d’esempio vd. caputo m., caputo l., I pegni. Dal modello tradizionale al nuovo pegno mobiliare non possessorio, Milano, Giuffrè, 2017, p. 155 ss. i quali, sulla base dell’assenza dello spossessamento, escludono a priori l’applicabilità della norma.

[51]Autorevole dottrina pare prendere posizione in senso contrario. A tal proposito vd. E. GABRIELLI, Pegno “non possessorio” e teoria delle garanzie mobiliari, in “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, 2017, 2, p. 12, il quale, afferma che il pegno non possessorio exlege n. 119/2016 è “un sotto-tipo del pegno di diritto comune, come risulta dalla circostanza che – secondo la teoria che distingue tra tipo e sotto-tipo – la figura presenta rispetto al tipo delle caratteristiche ulteriori, le cosiddette note extracontrattuale-tipiche, le quali non sono presenti nel tipo legale del pegno, e tanto meno nella sua forma rotativa”.

[52]In particolare, a seconda che il bene oggetto di garanzia sia descritto in maniera specifica o generica, è possibile dare origine ad un diritto reale di garanzia la cui differenza rispetto al pegno codicistico sia tutta incentrata nell’assenza di spossessamento (nel primo caso, ovvero qualora il bene sia descritto in dettaglio e perfettamente individuato), oppure costituire una garanzia non possessoria caratterizzata da una piena rotatività (questo in particolare nel secondo caso, ovvero quando il bene sia descritto in termini generici).

[53]Vd. Il sesto paragrafo della relazione illustrativa in riferimento all’art. 1, il quale afferma che “Per supplire alle lacune dell’impianto tradizionale e limitare il ricorso agli interventi legislativi di dettaglio, diversi ordinamenti di civil law hanno di recente posto in essere una riforma organica del sistema delle garanzie reali mobiliari: tra questi spiccano l’ordinamento francese, l’ordinamento olandese e quello del Québec (…). La disposizione introdotta si muove sulla medesima linea, prefigurando una modernizzazione del regime delle garanzie, volta a semplificare e rendere più flessibili ed efficaci le regole applicabili, allineando il diritto italiano ai più recenti sviluppi registrati in ambito europeo e internazionale”. L’evoluzione normativa in tema di garanzie mobiliari non possessorie si è evoluta altresì in sintonia con i principi della Model Law on Secured Transactions emanati dall’UNCITRAL nel luglio 2016, in particolare con riferimento al pegno su cosa futura e al pegno a garanzia di obbligazioni future.

[54]Si pensi per esempio ai vari pegni non possessori istituiti in occasione di interventi normativi settoriali quali il pegno sui prosciutti exart. 1, L. 24 luglio 1985, n. 401 e il pegno sugli articoli lattiero-caseari, ex art. 7, L. 27 marzo 2001, n. 122.

[55]La deroga alla necessarietà della traditio reiaveva già trovato in passato consacrazioni normative, ad esempio nel caso delle garanzie finanziarieexd. lgs. n. 170/2004).

[56]Come si è già avuto modo di illustrare nel corso dell’elaborato, la nuova disciplina del pegno non possessorio conferma che l’unico elemento che non è mai possibile obliterare è una qualche forma di pubblicità della garanzia mobiliare stessa. Tale esigenza di pubblicità sarà soddisfatta, nel caso del pegno non possessorio, tramite l’iscrizione dello stesso nell’apposito registro da istituirsi presso l’Agenzia dell’Entrate.

[57]Si veda l’art. 77 Cost. il quale, al comma 2, stabilisce che “in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge”, restringendo quindi l’utilizzabilità del decreto-legge solo alle situazioni caratterizzate da necessità e urgenza.

[58]Si veda a tal proposito l’art. 15, comma 3, della legge ordinaria dello Stato 23 agosto 1988 n. 400 la quale afferma che “i Decreti devono contenere misure di immediata applicazione ed il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo”.

[59]Si attende anche l’emanazione del Decreto del Ministero dell’economia e delle Finanze che dovrebbe disciplinare il funzionamento concreto del Registro dei pegni non possessori.

[60]Utilizzare la decretazione d’urgenza in forma poco meditata per introdurre un istituto la cui operatività è solo “virtuale”, rischia di far sorgere più problemi di quelli che l’introduzione del nuovo pegno non possessorio vorrebbe risolvere: nelle more dell’implementazione del registro, potrebbe sorgere un numero di controversie in materia così alto che non si riuscirà invece a raggiungere il nobile obiettivo del migliorare l’accesso al credito da parte delle aziende.

[61]In quest’ottica il ricorso al decreto-legge potrebbe aver avuto il ruolo di rapido ed efficiente “effetto annuncio” con il quale il Legislatore italiano ha voluto comunicare agli stakeholdersmondiali che il Paese si stava muovendo sia per efficientare il sistema giustizia, che per incrementare la facilità di accesso al credito. Un argomento a sostegno di questa tesi è riscontrabile dall’analisi dei reportsDoing Business”della Banca Mondiale, nei quali il punteggio attribuito all’Italia in seguito all’emanazione del Decreto Banche ha registrato un notevole incremento immediatamente dopo l’annuncio delle riforme contenute nello stesso. Si vedano a tal proposito i reports “Doing Business” della World Bank (http://www.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2018), i quali classificano le economie dei vari Paesi del mondo in base alla semplicità del “fare business” nei Paesi stessi. Gli indici utilizzati per realizzare il ranking prendono in considerazioni voci quali, tra le altre, la facilità di accesso al credito (getting credit) e la facilità con la quale il creditore può ottenere l’esecuzione di una prestazione alla quale un debitore si è obbligato tramite un contratto (enforcing contracts). L’indice enforcing contractsdell’Italia, in seguito “all’effetto annuncio” ottenuto con l’emanazione del “Decreto Banche” del 2016, ha effettivamente fatto registrare un sensibile miglioramento passando dalla posizione numero 147 nell’anno 2015 a quella numero 108 nell’anno 2017. Se ciò, da un punto di vista macroeconomico, non può che suscitare la soddisfazione anche dell’operatore giuridico, dal punto di vista qualitativo la riforma delle garanzie mobiliari soffre tuttora di un’assoluta ineffettività a causa dell’assenza del registro pubblico che ne costituisce il presupposto operativo. Per quanto si possano prevedere e stimare l’incremento di utilità e le positive ricadute pratiche date dalla maggiore flessibilità e dinamicità delle garanzie mobiliari nell’ordinamento italiano, deve essere chiaro che introdurre norme non immediatamente applicabili rischia di generare un elevato numero di controversie giurisdizionali tra gli operatori pratici.

[62]In questo senso, il pegno non possessorio si differenzia dalla floating chargedi diritto anglosassone la quale, al verificarsi di una condizione indicata nell’atto costitutivo della stessa, passa dalla sua condizione di “floating” a quella di fixed, tramite l’automatic crystallisation– ovvero l’immediata cristallizzazione e fissazione della garanzia stessa su di un bene specifico facente parte del patrimonio del debitore.

[63]La nuova garanzia fluttuante del pegno non possessorio va così ad aggiungersi al novero delle già numerose deroghe al diritto societario oggi estese a tutte le piccole e medie imprese ma, in origine, previste per le start-up(cfr. art. 26, d.l. n. 18 ottobre 2012, n. 179, come integrato e modificato da ultimo con il d.l. 24 aprile 2017, n. 50). A questo proposito è utile citare anche i c.d. piani individuali di risparmio, strumenti finanziari che dovrebbero consentire lo sviluppo del mercato del credito delle piccole e medie imprese.

[64]Con particolare riferimento alle società per azioni, la disciplina delle azioni speciali e degli strumenti finanziari partecipativi ha costituito la base normativa per l’introduzione di strumenti di finanziamento dell’impresa alternativi rispetto al tradizionale prestito obbligazionario garantito.

[65]Molto ambigua la scelta dell’Agenzia delle Entrate quale ente depositario del registro. Tale scelta forse si spiega con il fatto che il Registro catastale è gestito dalla medesima Agenzia o con esigenze sia di tassazione che di monitoraggio dell’istituto e del suo impatto sui privilegi generali erariali. Il coinvolgimento dell’Agenzia nella gestione del registro dei pegni non possessori lascia presupporre che la registrazione sarà subordinata al pagamento di imposte, che rischierebbero di minare la diffusione e l’appetibilità della nuova garanzia.

[66]In merito alla tipologia di struttura informatica destinata a ospitare il Registro, non sono mancate le proposte della dottrina scientifica di applicare anche in questo ambito la tecnologia blockchain. A tal proposito vd. mooney c.w., Fintech and secured transactions systems of the future, in “Law and contemporary problems”, 1, 2018; rodriguez de las heras ballell t., Digital technology-based solutions for enhanced effectiveness of secured transactions law: the road to perfection?, in “Law and contemporary problems”, 1, 2018.

[67]Analoga è la soluzione adottata in Francia con la cd. Réforme des sûretédel 23 marzo 2006, là dove il nuovo art. 2337, co. 1, code civil, prevede una pubblicità di tipo personale.

[68]La Nota di lettura della conversione in legge del D.l. n. 59/2016 pubblicata dal Senato della Repubblica Italiana, riporta che “si prevede di introdurre il pagamento di diritti differenziati in relazione alle diverse operazioni da effettuare sul registro (iscrizione, consultazione, modifica ed estinzione delle garanzie reali) in misura tale da garantire la copertura dei costi di allestimento, gestione ed evoluzione del registro”. A questo proposito un interessante esempio è fornito dal caso del Messico il quale dal 2010 ha istituito un registro pubblico delle garanzie accessibile gratuitamente online (è consultabile su: ).

[69]Negli ultimi anni, infatti, varie proposte legislative e dottrinali hanno riguardato l’introduzione di registri internazionali per le garanzie reali su beni mobili. In questo campo esiste già un modello in vigore e testato nella pratica: il registro internazionale informatico istituito in applicazione della Convenzione di Città del Capo del 2001 sulle garanzie internazionali relative ad alcuni beni mobili strumentali, operativo dal 2006. A tale diritto uniforme convenzionale si sono aggiunti altri strumenti a carattere non vincolante, accomunati dal fatto di prevedere una pubblicità delle garanzie su beni mobili tramite iscrizione in appositi registri. Ciò è avvenuto anche su base regionale e, con riferimento particolare al diritto europeo, nel contesto dell’elaborazione del Draft Common Frame of Reference (DCFR) compiutosi nel 2009 (gruppi di lavoro transnazionali come lo Study Group on a European Civil Code & Research Group on EC Private Law Principleshanno propugnato la creazione di un unico elenco pan-europeo di garanzie, denominato European register of security rights).

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