Il punto sulle clausole sociali e appalti sotto-soglia

La l. 120/2020 di conversione del c.d. d.l. Semplificazione (d.l. 76/2020)[1] ha modificato l’art. 8, comma 5 del d.l. 76/2020 specificando (lett. 0a-bis) che “le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”.

Con il d.l. Semplificazione, dunque, l’art. 36 del Codice rende l’applicazione delle clausole sociali obbligatoria anche agli appalti sotto-soglia, arricchendo le procedure semplificate di un ulteriore elemento istruttorio.

Prima della modifica in esame, infatti, l’inserimento di una clausola sociale risultava obbligatoria per i soli contratti sopra soglia, mentre per i contratti al di sotto delle soglie comunitarie era prevista una mera facoltà.[2]

L’estensione dell’istituto rende inevitabile tornare ad affrontare il tema delle clausole sociali al fine di tracciare anche l’attuale perimetro, da tempo specificato ed arricchito dagli apporti della giurisprudenza, nonché dell’ANAC.

1. La clausola sociale

L’art. 50 del d.lgs. 50/2016[3] prevede che per gli affidamenti di appalti o concessioni, di lavori o servizi  diversi da quelli aventi natura intellettuale, con specifico riguardo ai settori labour intensive (o ad alta intensità di mano d’opera, ossia quelli in cui il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto), i bandi, gli avvisi o gli inviti, compatibilmente con il diritto UE, devono prevedere specifiche clausole sociali volte a favorire la stabilità occupazionale e la salvaguardia delle professionalità del personale impiegato per ciascuna attività. [4]

Le prescrizioni inserite nelle clausole sociali sono stilate con riferimento ai CCNL che presentano le migliori condizioni per i lavoratori, e stipulati dalle associazioni di lavoratori e datori di lavoro maggiormente rappresentative sul territorio nazionale, il cui ambito di applicazione è strettamente connesso con l’attività oggetto del contratto, anche in maniera prevalente.

L’art. 50, oltre agli appalti sopra soglia e sotto soglia, è inoltre applicabile agli affidamenti nei settori speciali, in considerazione del richiamo operato dall’art. 114, comma 1, del Codice alla disciplina generale, ossia agli artt. 1 – 58.

In termini più generali, l’articolo 3, comma 1, lett. qqq) del Codice identifica le clausole sociali con quelle “disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie”.

Sebbene l’art. 50 riconduca l’utilizzo della clausola soltanto alle dinamiche tese al mantenimento del posto di lavoro, l’art. 3, comma 1, lett. qqq) consente alle stazioni appaltanti di valorizzare aspetti ulteriori rispetto alla mera tutela occupazionale dei lavoratori dell’impresa uscente.[5]

La ratio della clausola sociale è principalmente rinvenibile nella tutela della stabilità occupazionale del personale utilizzato dall’impresa uscente nell’esecuzione del contratto e, dunque, nella finalità di contrastare dinamiche di concorrenza al ribasso del costo del lavoro.

Il fenomeno della successione delle imprese negli appalti, infatti, tende ad essere solitamente disciplinato nel CCNL che possono stabilire l’obbligo di mantenimento del rapporto lavorativo in essere in caso di cambio di appaltatore. Tuttavia, le previsioni dei CCNL non paiono sufficienti, e sono spesso prive della capacità di garantire un sufficiente grado di tutela ai lavoratori.[6] Sicché, la tematica delle clausole sociali ex art. 50 d.lgs. 50/2016 riguarda propriamente le ipotesi in cui il CCNL di riferimento non contiene alcuna previsione sulla conservazione del posto in caso di subentro negli appalti.

A tal fine le amministrazioni aggiudicatrici includono nei capitolati di gara specifiche clausole sociali di riassorbimento del personale del pregresso affidatario, nonché il CCNL applicabile e più pertinente all’oggetto prevalente dell’affidamento. L’operatore economico che subentra è tenuto ad applicare le disposizioni sulla clausola sociale recate dal CCNL indicato dalla stazione appaltante.[7]

È bene anticipare che secondo la giurisprudenza, non si tratta di un obbligo in termini assoluti. Un bando di gara condizionato dalla presenza di una clausola sociale, infatti, è atto a circoscrivere in maniera significativa la libertà d’impresa, considerata come organizzazione dei fattori produttivi, poiché vengono imposti particolari oneri all’imprenditore tenuto a realizzare la prestazione, oltre alla libertà economica e alla concorrenza, anche interessi sociali variamente declinati, per lo più consistenti nella tutela dell’occupazione o nella garanzia di inserimento lavorativo di categorie svantaggiate.[8]

2. Le Linee Guida ANAC n. 13

In tema di clausole sociali presenti in appalti pubblici, un vademecum imprescindibile è fornito dalle Linee Guida ANAC n. 13 recanti, per l’appunto, “la disciplina delle clausole sociali”.

Queste ultime, tentano di sopperire ad alcuni contrasti interpretativi sorti in giurisprudenza.

In continuità con il Parere del Consiglio di Stato del 21 novembre 2018, che ha preceduto le linee guida stesse, e con la giurisprudenza maggioritaria, l’Autorità avverte che la clausola sociale di riassorbimento, “ammessa dall’art. 50 del D. Lgs. 18/4/2016, n. 50, deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ulteriormente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto; in sostanza, tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente. Conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”.

Sulla scorta di una tale premessa, atta a circoscrive il campo di applicazione dell’istituto, l’Autorità chiarisce che ove l’oggetto del contratto permetta di scindere le attività assoggettate all’obbligo di previsione della clausola sociale da quelle non soggette a tale obbligo, la clausola sociale è applicata limitatamente alle attività di cui all’art. 50 del d.lgs. 50/2016.

Resta ferma la facoltà per la stazione appaltante di estendere l’applicazione della clausola sociale alle attività non assoggettate all’obbligo.

Quanto alla concreta applicazione delle clausole sociali, le Linee Guida in esame forniscono una serie di indicazioni a cui le stazioni appalti e gli operatori economici possono affidarsi per una corretta applicazione della normativa codicistica.

In primo luogo, si specifica che, una volta che la stazione appaltante abbia inserito la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara, l’operatore economico è tenuto ad accettarla espressamente. Specifica l’ANAC che la mancata accettazione della clausola sociale equivale ad un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione del concorrente.

L’accettazione fa sì che gli obblighi a cui l’operatore si impegna siano riportati nel contratto che a sua volta deve prevedere dei rimedi in caso di inottemperanza. Nello schema di contratto, le stazioni appaltanti sono tenute alla formulazione di clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Le conseguenze del mancato rispetto possono portare all’attivazione del rimedio di cui all’art. 108, comma 3, del Codice e, dunque, alla risoluzione del contratto.[9]

Quanto al CCNL adottato, deve essere assimilabile a quello utilizzato dalla precedente società uscente. A tal fine l’autorità specifica che l’inserimento di clausole sociali non è legittimo qualora non sussista, per la stazione appaltante, alcun contratto in essere nel settore di riferimento, ovvero il contratto in essere presenti un’oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare.

Secondo l’autorità, sussiste un’incompatibilità oggettiva quando il contratto si riferisce alle prestazioni dedotte nel contratto e non deriva da valutazioni o profili meramente soggettivi attinenti agli operatori economici. Diversamente, non è ravvisabile un’incompatibilità laddove il contratto preveda prestazioni aggiuntive rispetto a quello precedente, salvo che, per l’entità delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle prestazioni dedotte, risulti complessivamente mutato l’oggetto dell’affidamento.

Ai fini dell’applicazione della clausola sociale e allo scopo di consentire ai concorrenti stilare il c.d. progetto di assorbimento, le stazioni appaltanti sono tenute ad indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta, e su richiesta a fornirne ulteriori.

Il progetto di assorbimento permette di illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto può essere santa soccorso istruttorio.

Si noti infine che la stessa Autorità specifica che il riassorbimento del personale è imponibile al nuovo affidatario “solo nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del nuovo assuntore”.

3. I recenti orientamenti della giurisprudenza

La continua produzione giurisprudenziale sul punto testimonia la permanenza della difficoltà di rinvenire il giusto contemperamento tra la tutela occupazionale dei lavoratori e la libertà di impresa.

In via generale, l’orientamento maggioritario (se non addirittura unanime) è fermo nel ritenere che la ratio della clausola sociale, intesa quale favor per l’occupazione, tradotto nell’obbligo di integrare i dipendenti dell’appaltatore uscente, va ponderata con le concrete necessità esecutive dello specifico contratto aggiudicato, nonché con l’assetto organizzativo e imprenditoriale dell’impresa futura aggiudicataria. Nell’applicazione della clausola sociale, infatti, non può consentirsi un sacrificio per l’appaltatore subentrante che non sia economicamente e organizzativamente in grado di impiegare i dipendenti dell’operatore economico uscente.[10]

Il Consiglio di Stato ha confermato che una clausola sociale ex art. 50, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente.[11] Viceversa, una clausola che impone indistintamente l’assunzione di tutti i dipendenti del precedente esecutore è da ritenersi illegittima, ostando altresì con i principi costituzionali e comunitari di libera concorrenza e di libera iniziativa imprenditoriale.[12]

Invero, nel bilanciamento tra contrapposte esigenze, la clausola sociale ammette il sacrificio degli interessi dei lavoratori rispetto a scelte volte a migliorare la qualità e l’efficienza del servizio, non necessariamente consistenti in un mero risparmio dei costi per la manodopera (l’operatore, ad esempio, può ritenere di poter eseguire la medesima prestazione con minor personale, ottenendo così economie di costi). L’utilizzo elastico della clausola, tuttavia, non può “spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa” [13].[14]

Un cenno merita anche l’Adunanza plenaria 8/2019 che ha stabilito che gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera sono sempre aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo[15], quand’anche gli stessi abbiano caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), dell’art. 95 del Codice.[16]

4. Possibili scenari per gli appalti sotto-soglia a seguito della conversione del d.l. 76/2020

Risultano facilmente intuibili le motivazioni sottostanti la scelta dell’attuale legislatore di estendere l’obbligatorietà della clausola sociale anche agli appalti sotto soglia.

Si tratta di una precauzione indirizzata a salvaguardare la stabilità occupazionale e reddituale indubbiamente minata dalla pandemia da Covid-19. Il decreto semplificazione, infatti, si muove anche nell’ottica di una maggiore tutela dei lavoratori che si va a sommare alle disposizioni pro-occupazionali già presenti nel codice.

Invero, una breve riflessione merita di esser svolta. Si è visto come la giurisprudenza sia attenta ai principi della libertà di impresa e di iniziativa economica nell’ottica del favor partecipationis. Tuttavia, è legittimo dubitare della cennata giurisprudenza considerando la situazione contingente e i due attori coinvolti: da un lato, infatti, il tessuto imprenditoriale rischia di essere ingabbiato dall’estensione di una clausola sociale che potrebbe tradursi in un eccessiva compressione della libertà economica che, specie a seguito della crisi ingenerata dalla pandemia, necessiterebbe di raggiungere la sua massima espressione; dall’altro lato, i lavoratori, la cui occupazione è apparsa sempre più vacillante non solo durante il periodo del lock-down, ma anche nell’attuale periodo successivo, che rischiano di essere pretermessi dall’esigenza di ottimizzazione dei tempi e delle risorse, rendendo il desiderio di conservare il proprio posto di lavoro ancor più sfuggente.

Conseguentemente, numerosi sono gli interrogativi che sorgono: in che modo la giurisprudenza in tema di clausole sociali può trovare compiuta applicazione considerando l’evento di forza maggiore, quale la pandemia di Covid-19? È destinata ancora a prevalere l’interpretazione giurisprudenziale tesa a favorire la libertà imprenditoriale? Quale risulta il perimetro applicativo delle Linee Guida ANAC e della giurisprudenza per le nuove procedure derogatorie indette entro il 31 dicembre 2021 regolate dalla disciplina sostitutiva di cui all’art. 1 L.120/2020?

Resta inevitabile attendere un responso della giurisprudenza sul tema, alla quale sarà richiesto di ponderare nuovamente la sua sensibilità per le imprese, restando, dunque, ampiamente in discussione un possibile cambio di passo.

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[1] Per un’analisi sull’impatto sostanziale e processuale del d.l. Semplificaizone sui contratti pubblici si rinvia a M. De Angelis, D.l. Semplificazione: impatto sostanziale e processuale nei contratti pubblici, in questa rivista.

[2] L’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 specificava che per i contratti sotto soglia le stazioni appaltanti potessero scegliere di applicare l’art. 50. Per le restanti procedure d’appalto, il vincolo è apparo evidente a causa della mancanza di una equivalente formulazione rispetto al comma 1 dell’art. 36.

[3] Art. 50 d. lgs. 50/2016 – clausola sociale del bando di gara e degli avvisi: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

[4] Si noti che sino al 2017, l’inserimento delle clausole sociali era una mera facoltà anche per i contratti sopra-soglia. Con l’art. 33 del d. lgs. 56/2017 (c.d. primo correttivo al codice), l’inserimento delle clausole sociali è divenuto un obbligo. Nella relazione illustrativa di accompagnamento al d.lgs. 56/2017 si specifica che la previsione di un obbligo, e non più una mera facoltà, è volto a dare completa attuazione alla delega 11/2016 che aveva previsto l’introduzione di clausole sociali per la stabilità occupazionale dei lavoratori impiegati.

[5] Di tale avviso, R. Donati, Ricordiamoci della “clausola sociale”!, in www.giurisprudenzappalti.it.

[6]Il d.l.gs. 50/2016 non risulta, evidentemente, non esaustivo. Ad esso vanno correlate, oltre che le previsioni dei CCNL, anche le disposizioni inserite Codice Civile e la giurisprudenza ad esso legata. Al contempo, è opportuno segnalare due diposizioni previste da normative di settore. L’art. 7, comma 4-bis l. 31/2008, prevede che al fine di garantire il livello di occupazione e l’invarianza del trattamento economico complessivo dei lavoratori, in caso di cambio di appalto, l’acquisizione del personale già impiegato nel medesimo appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non comporta l’applicazione della disciplina dei licenziamenti collettivi (art. 24, l. 223/1991) per i lavoratori riassunti dall’azienda subentrante a parità di condizioni economiche e normative previste dai contratti collettivi nazionali di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative o a seguito di accordi collettivi stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.

[7] Come specificato dalle Linee Guida ANAC n. 13, ove l’operatore economico indichi un CCNL differente, questo può essere applicato solo se più favorevole.

[8] Di tale avviso F. L. Maggio, La tutela dell’utente fragile negli appalti di servizi: una ulteriore lettura costituzionalmente orientata delle clausole sociali di riassorbimento, in www.giustizia-amministrativa.it

[9] L’art. 108, comma 3 del d.lgs. 50/2016 prevede che “Il direttore dei lavori o il responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato, quando accerta un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente, il cui importo può essere riconosciuto all’appaltatore. Egli formula, altresì, la contestazione degli addebiti all’appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l’appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto”.

[10] Cons. Stato, Sez. VI, 21/07/2020, n. 4665 ha chiarito che la clausola sociale non può essere applicata rigidamente, poiché “l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto”.

[11] Cons. Stato, sez. III, 08 giugno 2018, n. 3471

[12] Ex multius: Cons. Stato, sez. III, 07/01/2019, n.142; Cons. Stato, sez. VI, 24/07/2019, n.5243; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2020, n.2796

[13] Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885

[14] Ex multius: Cons. Stato, sez. III, 29/1/2019 n. 726; Tar Campania – Napoli, sez. VII, 24/02/2020, n. 836

[15] L’art. 95, comma 3, d.lgs. 50/2016 prevede che “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, tra gli altri, secondo quanto dispone la lettera a) del comma medesimo, “i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.

[16] Cons. Stato, Ad. Plen., 21/05/2019, n. 8