venerdì, Giugno 14, 2024
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Il sistema della governance dei mercati finanziari e del settore antitrust a confronto con il meccanismo di screening degli FDI delineato dal Regolamento (UE) n. 2019/452

1. Il problema della sovrapponibilità dei meccanismi di screening derivanti dal Regolamento UE (in materia di investimenti esteri diretti – foreign direct investments, ‘FDI’) con le politiche in materia Antitrust, nell’ambito del valore della tutela della concorrenza

Con riguardo alla convivenza fra le politiche antitrust e lo screening degli FDI a livello europeo, la proposta del nuovo regolamento riconosceva il possibile problema di una sovrapposizione con la normativa antitrust, affermando che “foreign direct investments may take the form of mergers, acquisitions, or joint ventures that constitute concentrations falling within the scope of the EU Merger Regulation“. In altre parole, detta sovrapposizione potrebbe derivare dal fatto che gli investimenti esteri diretti possono assumere la forma di operazioni straordinarie di diritto commerciale quali, ad esempio, (i) fusioni, (ii) acquisizioni o (iii) joint venture. In questo ambito, occorre considerare che la disciplina antitrust contenuta nel Reg. CE n. 139/2004, relativo al “controllo delle concentrazioni tra imprese” e volto a garantire una concorrenza leale e la tutela dei principi dell’economia di libero mercato all’interno dell’Unione, non dovrebbe operare anche a tutela di interessi diversi ed ulteriori, quali la sicurezza nazionale ovvero la politica industriale degli Stati nazionali.

Lo screening dei FDI, invece, si concentra sugli interessi della sicurezza e dell’ordine pubblico, come indicato dall’art. 4(2) del Regolamento euro-unitario oggetto di analisi, il quale individua, altresì, come possibili indici di rischio per questi interessi: “(i) il controllo dell’investitore estero, direttamente o indirettamente, da parte di un governo straniero; (ii) la connessione dell’investimento con lo svolgimento di attività penalmente rilevanti; (iii) la precedente partecipazione ad attività lesive della sicurezza interna dell’Unione”.

Diversamente, le procedure di tutela della concorrenza nello spazio giuridico euro-unitario sono neutrali rispetto alle questioni relative alla proprietà e alla nazionalità degli investitori, giacché si concentrano solo su eventuali danni al bene della competitività nel mercato unico.

Tuttavia, non si può non riconoscere l’esistenza di una certa sovrapposizione tra i due regolamenti, nonostante siano volti a tutelare interessi diversi.

La giurisprudenza della Corte di giustizia UE in materia di antitrust, in questo senso, ha riconosciuto l’autonomia degli Stati membri nel determinare, in concreto, le esigenze di ordine pubblico e di sicurezza pubblica; le uniche condizioni riguardano (i) il rigore metodologico della loro individuazione e (ii) la minaccia sufficientemente grave agli stessi. È certamente possibile che si verifichino casi in cui gli interessi protetti attraverso i due regolamenti coincidano.

D’altro canto, si pensi all’ipotesi delle grandi concentrazioni transnazionali che, coinvolgendo diversi Paesi, potrebbero dare luogo ad un’unica procedura della Commissione per la tutela della concorrenza e, al contempo, a misure di screening dei singoli Stati membri, che potrebbero essere molte e confliggenti e, dunque, difficilmente coordinabili tra loro e con la procedura antitrust. Invero, il ruolo di coordinamento, in questo caso, dovrebbe essere esercitato dalla Commissione, tenuto conto del ruolo di organo euro-unitario “super-partes”, ma è dubbio quanto ciò possa avvenire efficacemente, vista la natura meramente consultiva dei pareri irrogati dalla stessa ai sensi del regolamento sugli FDI e, soprattutto, tenuto conto della scarsa rilevanza e valenza coercitiva delle norme di soft law.

2. Gli investimenti esteri diretti e l’operatività della normativa Golden Power con riguardo al settore delle “infrastrutture finanziarie”, delle banche e delle assicurazioni

Come noto, con il Regolamento (UE) 2019/452 in materia di controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione[1] torna a parlarsi, in Europa, della Governance finanziaria delle normative c.d. Golden Power, giacché la stessa viene legittimata a “proteggere” – anche – il settore dei mercati finanziari.

A tal riguardo, infatti, giova precisare come tra i settori “critici” oggetto di scrutinio, in caso di investimenti esteri diretti, l’art. 4 del Regolamento ricomprende – anche – le “infrastrutture finanziarie”. A tal proposito, occorre riflettere sul fatto che, negli ultimi anni, sono stati significativi gli investimenti nel capitale di imprese quotate europee da parte di soggetti non operanti nello spazio giuridico euro-unitario. Per queste ragioni, assume rilevanza la preoccupazione circa i risvolti pratici dell’accresciuto peso economico estero nel contesto del mercato finanziario europeo.

Ancora più preoccupante risulta essere il rischio che il mercato finanziario europeo finisca per essere controllato, di fatto, da tali soggetti esteri, che operano fuori dal mercato UE.

In proposito, giova ricordare le parole della Commissione, dalle quasi si evince la preoccupazione – da parte delle istituzioni euro-unitarie – nei riguardi degli investimenti esteri diretti compiuti da stati “predatori”, a danno dei già menzionati valori dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza: “nel caso di acquisti predatori di attività strategiche da parte di investitori esteri (ad es. per limitare l’approvvigionamento del mercato dell’UE di un determinato bene/servizio), l’eccezione più rilevante è quella di ordine pubblico o di pubblica sicurezza di cui all’articolo 65 TFUE. Ciò potrebbe giustificare, ad esempio, l’adozione di misure restrittive necessarie per garantire la sicurezza dell’approvvigionamento (ad es. nel settore dell’energia) o la fornitura di servizi pubblici essenziali qualora misure meno restrittive (come le misure di regolamentazione che impongono obblighi di servizio pubblico a tutte le società che operano in determinati settori) siano insufficienti ad affrontare una minaccia effettiva ed abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività. È altresì possibile adottare misure restrittive per affrontare minacce alla stabilità finanziaria[2].

Da queste parole si evince chiaramente come in assenza di limiti e controlli e, dunque, in assenza di un sistema di screening strutturato, gli investitori internazionali ben potrebbero acquisire la maggioranza delle azioni degli operatori economici UE che gestiscono le “infrastrutture finanziarie” nello spazio giuridico euro-unitario. In tale contesto è, pertanto, intervenuto il legislatore, senza tuttavia risolvere tutti i quesiti che soggiacciono al nuovo intervento normativo regolamentare di carattere euro-unitario. Una prima incongruenza si rinviene con riguardo al fatto che non viene fornita, all’interno del Regolamento UE, una definizione di “infrastrutture finanziarie”. Ne consegue che non risulta essere chiaro, quindi, nei confronti di quali sistemi infrastrutturali finanziari i Governi possano agire nell’esercizio del Golden Power. Quanto al rischio di potenziali sovrapposizioni, problematica risulta essere, in secondo luogo, l’individuazione dei criteri in base ai quali il Golden Power ed il potere della regolamentazione di settore debbano coordinarsi tra loro. Con particolare riferimento a quest’ultimo aspetto, non può non rilevarsi come il Regolamento[3] sembri voler far riacquisire centralità al Governo a scapito delle autorità indipendenti.

Tale impressione, probabilmente corretta con riguardo ad alcuni dei settori indicati come “critici” dal Regolamento, (si pensi, ad esempio, al settore della concorrenza e dell’Antitrust), è, tuttavia, da doversi escludere con riferimento al settore finanziario.

Al Considerando 37, infatti, il legislatore ha chiarito che il Regolamento “non incide sulle regole dell’Unione per la valutazione prudenziale delle acquisizioni di partecipazioni qualificate nel settore finanziario, che costituisce una procedura distinta con un obiettivo specifico”.

Nel settore di riferimento, quindi, non si porrebbero problemi di “sovrapposizione” tra Golden Power e regolamentazione dei mercati finanziari, giacché differenti sono i piani su cui operano le discipline normative di controllo, nonché la specificità delle finalità perseguite da ciascuno dei due poteri.

Ciononostante, potrebbero sorgere problemi di “interferenza”. Può accadere, infatti, che una certa operazione venga sottoposta a doppia procedura di controllo: (i) una prima procedura, da parte delle autorità di vigilanza; (ii) una seconda procedura, da parte del governo, nell’esercizio del Golden Power.

Pertanto, il rischio è quello del noto fenomeno del “doppio binario”, derivante della duplicazione dei controlli di screening sugli investimenti. In particolare, ci si chiede se detto eventuale doppio binario debba essere inteso in termini di una vera e propria sovrapposizione, ovvero in termini di convivenza dei poteri di screening da una parte e, di vigilanza, dall’altra.

In questi frangenti, solo il ricorso ad interventi legislativi chiari e mirati (aventi ad oggetto lucide definizioni) garantirebbe la predisposizione di un quadro uniforme in materia di controllo, che non dia luogo a duplicazioni procedurali di controlli degli investimenti esteri diretti.

Il rischio rappresentato dall’aumento del peso economico di investitori esteri, nel nostro mercato finanziario, è stato avvertito in modo evidente rispetto al resto dell’Europa.

Con la Legge 4 dicembre n. 172 del 2017[4] (Legge di conversione del d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, recante “disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili”), infatti, il legislatore italiano ha ampliato il perimetro degli “interessi essenziali” del nostro Paese, ai fini dell’esercizio del Golden Power nell’ambito dei settori ad alta intensità tecnologica, ricomprendendovi anche le “infrastrutture finanziarie”.

Ne consegue che il Governo è stato autorizzato ad intervenire nel settore dei mercati finanziari, “bloccando” o ponendo condizioni a tutte quelle operazioni di acquisizione (e, in generale, a tutte quelle operazioni, di carattere straordinario che comportino un mutamento della compagine societaria dell’ente; segnatamente, qualsiasi operazione di M&A) ritenute critiche per i loro risvolti politico-strategici nelle nostre “infrastrutture finanziarie”.

Con riferimento al ruolo del governo, occorre interrogarsi sulla portata e sui contorni di tale potere speciale, se esercitato in un particolare settore come quello finanziario italiano, in cui le due autorità Indipendenti di vigilanza più importanti – Banca d’Italia e Consob – svolgono un ruolo centrale. Giova precisare inoltre che, anche nella disciplina italiana dei mercati finanziari, non risulta rinvenibile una definizione di “infrastruttura finanziaria”[5]. Non è chiaro, pertanto, su quali, tra i vari sistemi multilaterali su cui vigilano Banca d’Italia e Consob, il governo possa esercitare il Golden Power.

Da un punto di vista empirico, c’è da dire che, almeno sino ad oggi, la compresenza delle due diverse autorità di vigilanza e, pertanto, il connubio tra i due poteri di controllo multilivello non ha posto, almeno in via generale, problemi particolari. Le “infrastrutture finanziarie”, infatti, sono fortemente regolate e le finalità di vigilanza perseguite da Banca d’Italia e Consob da una parte, e governo dall’altra, possono intendersi come complementari. Dunque, nel settore finanziario italiano prevale la regolamentazione di settore, dovendosi limitare l’intervento del governo, tramite l’attivazione del Golden Power, a casi meramente eccezionali, in quelle rare ipotesi non regolate dalle autorità di vigilanza. È la stessa legge a prevedere, all’art. 4 del DPR n. 85/2014[6], che il governo sia tenuto a esercitare il Golden Power esclusivamente “nella misura in cui la tutela degli interessi essenziali dello Stato non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore”. In ogni caso, la diversità di tipologia di intervento e di presupposti applicativi tra i due poteri potrebbe dar luogo, in astratto, ad ipotesi di “sovrapposizione”. Una determinata operazione, infatti, potrebbe essere “compliance” rispetto alla regolamentazione prudenziale, ma porre, di converso, delicati problemi per la sicurezza nazionale o per l’ordine pubblico. Ancora, una certa operazione potrebbe superare il vaglio delle autorità, per poi, di converso, ritrovarsi a perseguire finalità contrastanti con l’interesse del nostro Paese.

In tali casi, è, pertanto, auspicabile una collaborazione stabile tra governo e Consob (e Banca d’Italia), sia nell’interesse delle “infrastrutture finanziarie” e, quindi, del mercato, sia nell’interesse delle stesse Autorità.

L’assoggettamento al Golden Power di banche, imprese di assicurazione e altri intermediari finanziari è, come noto, una peculiarità dell’ordinamento italiano, introdotta con il c.d. “Decreto Liquidità” del 28 aprile scorso a protezione dell’economia nazionale da potenziali acquisizioni “ostili”, considerate particolarmente pericolose per l’Italia, che accentua la dipendenza delle imprese dal settore bancario, e “dell’alta specializzazione industriale, che rende molto appetibili le nostre imprese”, esponendole all’ingresso nel proprio capitale di fondi stranieri, favorito, ultimamente, dalla ricerca di forme alternativa di liquidità e da una struttura proprietaria spesso diffusa.

3. Il Regolamento UE n. 2019/452: tra lo spazio giuridico euro-unitario e l’economia globale

È noto come, quando si è nella condizione di dover predisporre un contesto “confortevole” dal punto di vista economico-finanziario, al dichiarato fine di attirare investimenti esteri, l’incertezza giuridica – legata all’evanescente e poco intellegibile meccanismo di screening degli IED[7], predisposto, a livello euro-unitario, dal Regolamento (UE) n. 2019/452 – rappresenta un evidente fattore di “dissuasione” non trascurabile.

È altresì indubbio che la portata estensiva delle novità in materia, introdotte con il decreto liquidità del 2020, determinerà un significativo aumento delle operazioni interessate dalla normativa Golden Power, con possibile effetto a cascata sui tempi richiesti per investire nel nostro Paese. Ne consegue che il rischio è quello che i principali attori del mercato globale rinuncino alle opportunità di investimento nello spazio giuridico euro-unitario, preferendo allocare le loro risorse economiche e finanziarie altrove e, in particolare, in ordinamenti giuridici (anche federali) dove non sussiste un obbligo imposto a livello “sovraordinato” di adeguamento ad un sistema di screening degli FDI, così come previsto per le imprese europee (FR, DE, AUT, ES e, specialmente, UK). L’inasprimento dei controlli nazionali sugli investimenti esteri diretti, legato soprattutto al necessario coinvolgimento della Commissione europea nel giudizio valutativo “di opportunità” degli stessi, operato dal Regolamento UE, sembrerebbe poter condurre all’innalzamento di una “barriera all’entrata” che, chiaramente, potrebbe conseguentemente scoraggiare gli operatori economici stranieri nel condurre le loro operazioni di investimento nei paesi UE. Detto quadro, invero, sembra peggiorare se si analizzano le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla crisi pandemica COVID che, come noto, ha comportato una frizione dei flussi finanziari stranieri e, soprattutto, l’aumento delle misure protezionistiche domestiche all’interno degli ordinamenti giuridici nazionali UE.

Tuttavia, occorre spezzare una lancia a favore della nuova disciplina predisposta dal recentissimo Regolamento euro-unitario n. 2019/452, in materia di investimenti esteri diretti, i cui “precursori” fenomenologici sono stati, come ampiamente già discusso in precedenza, la c.d. Golden Share e il c.d. Golden Power[8].

L’intervento normativo in esame, infatti, presenta una duplice valenza giuridica. Per un verso, costituisce un’ulteriore tappa del processo di liberalizzazione e di integrazione dei mercati. Per un altro verso, può ritenersi uno dei primi e più organici tentativi di affermazione di una nuova sovranità europea nell’arena economica globale, eventualmente declinabile anche in chiave protezionista.

Il pregio di maggior rilievo del Regolamento, in sostanza, risiede nel tentativo di conciliare le esigenze di tutela della sicurezza con il favore per gli investimenti esteri.

La favorevole posizione delle istituzioni euro-unitarie nei riguardi del fenomeno degli investimenti esteri diretti è chiaramente ribadita anche nel Primo Considerando del Regolamento, laddove si afferma che “gli investimenti esteri contribuiscono alla crescita dell’Unione rafforzandone la competitività, creando posti di lavoro ed economie di scala, apportando capitali, tecnologie, innovazione e competenze e aprendo nuovi mercati per le esportazioni dell’Unione”.

Come già evidenziato in precedenza, l’apparente atteggiamento favorevole delle istituzioni euro-unitarie nei confronti degli investimenti esteri diretti, tuttavia, si scontra con il dato negativo della diminuzione del flusso degli investimenti esteri diretti a livello globale che, infatti, sembrano essere tornati ai più bassi livelli registrati all’indomani della crisi finanziaria del 2007-2008, anche a causa della crescita delle misure restrittive.

Ciò posto, l’ordinamento europeo mira ad ottenere un riequilibrio complessivo nei rapporti con i Paesi terzi; ciò si desume dalle attuali tendenze della Commissione europea che, di recente, ha chiarito che l’Unione mira ad ottenere “scambi più bilanciati e relazioni commerciali reciproche”.

Il dichiarato obiettivo di questo intervento normativo regolamentare, pertanto, non è quello di chiudere le porte ai flussi finanziari provenienti dall’estero, bensì quello di bilanciarli con adeguati strumenti di controllo: con queste parole si è espressa la Commissione Europea, nella sua comunicazione dello scorso 26 marzo.

A tal riguardo, giova riflettere nuovamente sulle parole della Commissione, con riguardo al tema del bilanciamento tra la protezione degli interessi nazionali ed euro-unitari e il fenomeno di attrazione degli investimenti esteri diretti, la quale ha affermato come: “L’articolo 63 TFUE dispone la libera circolazione dei capitali non solo all’interno dell’UE, ma anche con i paesi terzi; le eventuali restrizioni, devono essere adeguate, necessarie e proporzionate al conseguimento dei legittimi obiettivi di ordine pubblico. Tali obiettivi sono definiti, nel trattato o nella giurisprudenza della Corte di giustizia, come motivi imperativi di interesse generale. Non dovrebbero essere di natura puramente economica. Motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica possono essere invocati solamente in caso di minaccia effettiva ed abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività”. Nel caso di “acquisti predatori” di attività strategiche da parte di investitori esteri (ad es. per limitare l’approvvigionamento del mercato dell’UE di un determinato bene/servizio), l’eccezione più rilevante è quella “di ordine pubblico o di pubblica sicurezza” di cui all’articolo 65 TFUE[9].

Come noto, le istituzioni dell’Unione hanno sempre sottolineato l’importanza, per il mercato unico, dell’apertura agli investimenti provenienti da operatori esterni. Sempre a mente delle parole della Commissione, giova ai nostri fini rimembrare le parole della Commissione, poiché fonte di indispensabili chiarimenti, la quale ha affermato come: “l’Unione europea è aperta agli investimenti esteri, essenziali per la crescita economica, la competitività, l’occupazione e l’innovazione dell’UE. Molte società europee sono pienamente integrate nelle catene di approvvigionamento a livello mondiale, che devono rimanere in funzione. L’UE intende rimanere e rimarrà una destinazione attraente per gli investimenti esteri diretti (IED)”[10].

Occorre riflettere sul fatto che, con riferimento a determinati settori, specie nel corso di una congiuntura economica come quella causata dalla crisi pandemica, gli assetti societari delle imprese aventi rilevanza strategica debbano essere tutelati.

In questo contesto, un numero sempre crescente di Paesi sta dotando i propri esecutivi di poteri speciali di controllo, per contrastare il rischio di scalate ostili aventi ad oggetto le società operanti nei comparti chiave sopra descritti.

In particolare, sarà di fondamentale importanza, pro-futuro, che gli attori operanti nei mercati finanziari sviluppino un dialogo efficace con gli apparati di controllo, instaurando rapporti comunicativi improntati alla trasparenza nell’illustrazione dei piani di investimento, alla coerenza economica delle operazioni poste in essere e, ovviamente, alla liceità degli scopi economico-finanziari perseguiti.

Le amministrazioni competenti, dal canto loro, dovranno agire nel rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, efficienza, economicità e democraticità, promuovendo interazioni efficienti, volte al contemperamento e bilanciamento delle esigenze di controllo con quelle di mercato.

Questo perchè è soltanto tramite un approccio collaborativo e ragionevole dei poteri speciali che la normativa golden power potrà evitare di impattare negativamente sui flussi di investimenti esteri diretti.

Proseguendo nella trattazione del presente lavoro, occorre poi precisare che, in definitiva, risulti evidente come le nuove regole in materia di Golden Powers siano destinate ad ampliare il numero e i tipi di operazioni, delibere e atti soggetti a notifica: di qui, la necessità di trovare un nuovo punto di equilibrio tra esigenze di tutela degli interessi strategici e necessità del sistema economico di attrarre capitali esteri.

Anche nell’analisi dei rimedi contro le decisioni amministrative che illegittimamente vietano un investimento straniero occorre tenere conto dei due insiemi di interessi da bilanciare. Da un lato, infatti, vi è l’interesse dell’investitore e dell’impresa nazionale, che riceve l’investimento, all’efficace conclusione dell’affare; dall’altro, vi sono gli interessi pubblici preminenti tutelati dallo Stato mediante il meccanismo di screening.

Tuttavia, ciò non significa che gli investimenti siano di per sé automaticamente bloccati o preclusi. Al contrario, il flusso degli investimenti potrà continuare ad essere continuo, con soddisfazione di tutti gli stakeholder, se investitori e imprese strategiche riusciranno ad orientarsi positivamente nel dialogo con le amministrazioni competenti[11].

Il Regolamento[12], però, non prevede quei poteri d’imperio che sarebbero necessari per permettere alla Commissione di coordinare efficacemente a livello centrale le singole politiche nazionali. I poteri di “supervisione”, affidati alla Commissione, sul controllo dei sistemi di screening nazionali consistono in norme e fonti di “soft law” che, come noto, non sono assistite dalla forza cogente della “sanzione”, giacchè risultano affidati alla c.d. “moral suasion”.

D’altro canto, la stessa Commissione ha considerato e respinto l’opzione di un meccanismo di screening centralizzato, sulla base dell’argomentazione per cui si sarebbe generato un onere sproporzionato per gli investitori stranieri, i quali sarebbero stati gravati da controlli, oneri amministrativi aggiuntivi, scadenze lunghe per prendere decisioni e incertezza.

Inoltre, affidare l’intero funzionamento del meccanismo euro-unitario del controllo degli investimenti esteri diretti alla “cooperazione” ed a “strumenti consultivi” non sembra porsi quale tecnica legislativa efficace ed efficiente.

Molti risultano essere, apparentemente, i problemi di interazione tra la disciplina dello screening degli investimenti esteri diretti, predisposta dal Regolamento UE de quo, e i poteri affidati alle autorità poste a tutela della concorrenza e del mercato, giacché emergono rischi di sovrapposizione degli strumenti di vigilanza e sanzionatori (c.d. doppio binario).

Interessanti spunti di riflessione, inoltre, sorgono con riguardo alla natura “complementare” dei poteri di vigilanza delle autorità amministrative indipendenti – Consob e Banca d’Italia – e i poteri di screening sugli investimenti esteri diretti, in materia finanziaria. Come già avuto modo di osservare in precedenza, esiste il rischio di potenziali sovrapposizioni e, pertanto, occorre riflettere sull’individuazione dei criteri in base ai quali il Golden Power e i poteri della regolamentazione di settore debbano coordinarsi tra loro.

Il Regolamento, inoltre, favorisce la convergenza tra i sistemi nazionali di controllo, quelli già esistenti e quelli che verranno costituiti, nell’ottica di una generale volontà di armonizzazione, a livello euro-unitario, delle discipline in materia di screening sugli investimenti esteri diretti. L’effetto complessivo sarà, probabilmente, come più volte affermato dalla dottrina, una race to the top[13], perché i legislatori saranno spinti a estendere i settori e gli investimenti scrutinati e a prendere in considerazioni criteri prima trascurati a livello nazionale.

[1] Occorre leggere il Regolamento sugli Investimenti Esteri Diretti alla luce delle considerazioni espresse dalla Commissione UE (2020/C 99 I/01), Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell’applicazione del regolamento (Ue) 2019/ 452, pubblicato in Gazzetta Ufficiale UE del 26.3.2020. In particolare, si vedano le seguenti fonti, con riguardo alla Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni “Accogliere con favore gli investimenti esteri diretti tutelando nel contempo gli interessi fondamentali”, Bruxelles, 13. 9. 2017, COM (2017)G. LOMBARDO, voce Golden share, in Enc. Giuridica Treccani, 1998; S. M. CARBONE, “Golden share” e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale, in Dir.Comm.int., 2009; A. COMINO, Golden power per dimenticare la golden share. Le nuove forme di intervento pubblico sugli assetti societari nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario 2014. Per un quadro della posizione europea in materia sia consentito il richiamo a R. MAGLIANO, Tutela degli interessi strategici e controllo degli investimenti esteri diretti: la proposta delle Istituzioni europee, in Riv.dir.comm.int., 2018 ss; S. M. CARBONE, “Golden share” e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale, in Dir. comm. int., 2009, III, p. 503 ss.; M. CLARICH-A. PISANESCHI, voce Privatizzazioni, in Dig. disc. pubbl., 2000, p. 432 ss.; R. GAROFOLI, Golden share e authorities nella transizione dalla gestione pubblica alla regolamentazione dei servizi pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998, I, p. 159 ss.; L. AMMANNATI, Le privatizzazioni delle imprese pubbliche in Italia, Milano, 1995.

[2] Comunicazione della Commissione europea, pubblicata in gazzetta ufficiale, il 26 marzo, recante “Gli orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell’applicazione del Regolamento UE 2019/452

[3] Con riguardo al Reg. 452 del 2019, Per i tratti distintivi della disciplina e l’avanzamento dell’integrazione amministrativa europea, cfr. G. NAPOLITANO, “Il regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti: alla ricerca di una sovranità europea nell’arena economica globale, reperibile on line in Riv. della regolazione dei mercati”,1/2019, che sottolinea come “il regolamento offre un modello di controllo sugli investimenti esteri in apparenza limitato sul piano teleologico. Il novero degli interessi protetti, infatti, è limitato alla sicurezza e all’ordine pubblico. L’obiettivo è evitare che il controllo sugli investimenti esteri si tramuti impropriamente in uno strumento di politica industriale, corporativa o peggio ancora clientelare. Il tentativo, tuttavia, è improbo ove si consideri la latitudine e l’indeterminabilità della nozione di sicurezza”. Si veda, inoltre, Cfr. G. NAPOLITANO, Il regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti: alla ricerca di una sovranità europea nell’arena economica globale, cit., che evidenzia come l’adozione del regolamento introduca un forte incentivo agli Stati Membri che ancora non abbiano un sistema di controllo a dotarsene. Testualmente, viene affermato come “il regolamento, inoltre, favorisce la convergenza tra i sistemi nazionali di controllo, quelli già esistenti e quelli che verranno costituiti. L’effetto complessivo sarà probabilmente una race to the top, perché i legislatori saranno spinti a estendere i settori e gli investimenti scrutinati e a prendere in considerazioni criteri (come quello del coinvolgimento pubblico di altri governi negli investimenti esteri) che fin qui erano stati trascurati a livello nazionale”.

[4] Sempre nel 2017, si ricorda la circostanza che, proprio risentendo degli orientamenti emersi in sede europea, nonché dei timori da più parti manifestati verso le acquisizioni ostili, il legislatore italiano era nuovamente intervenuto in materia di revisione della disciplina del golden power attraverso la L. 172 del 2017: le modifiche confermano l’intento di introdurre una normativa difensiva degli assetti strategici e, in linea con il dettato normativo proveniente dall’Europa, introducono importanti novità. In tendenza con quanto era emerso anche in Europa per la predisposizione del Regolamento 452/2019 si è precisato che per determinare la pericolosità di un investimento si potrà valutare il ruolo svolto dal Governo di un Paese terzo e, oltre alla rilevanza della minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali dello Stato, si potrà intervenire anche quando vi sia un più generale pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico nel caso di operazioni poste in essere da soggetti extra Ue. In particolare nei settori della difesa e della sicurezza nazionale è stata prevista una specifica sanzione pecuniaria nell’eventualità di mancata notifica di partecipazione rilevante e si è proceduto ad estendere – con esclusivo riferimento alle ipotesi di operazioni poste in essere da soggetti esterni all’UE – i settori interessati includendo quelli ad alta intensità tecnologica. Nel corso del 2019 il golden power è stato oggetto di tre decreti legge: il d.l. 25 marzo 2019, n22 dedicato ai poteri speciali esercitabili nel campo dei servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5 G; il D.L. 11 luglio 2019 n.64 che è stato fatto decadere per mancata conversione in legge e il d.l. 21 settembre 2019 n.105. Tra le altre cose, si chiarisce che, in seno alla verifica sulla sussistenza di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico, è compreso anche il possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti. In questo contesto ruolo preponderante è stato svolto dalla Corte di Giustizia che ha dato vita ad una copiosa giurisprudenza in tema di golden shares e poteri speciali: l’approccio della Corte, rispetto alla tematica della liceità della presenza di clausole che riconoscono poteri speciali agli Stati membri nello statuto di alcune società, prende le mosse dal riconoscimento nel Trattato Ce del principio di parità di trattamento come fondamento nella disciplina dei rapporti tra iniziativa economica pubblica ed iniziativa economica privata. Dal Trattato emerge un divieto di discriminazioni, tanto dirette quanto indirette, alla libera circolazione dei capitali e al diritto di stabilimento ma, come si è detto, sono ammesse delle deroghe per motivi di ordine pubblico, difesa, sicurezza e sanità pubblica che a partire dal consolidato orientamento della Corte di Giustizia emerso dalla giurisprudenza c.d. Karella non sono state messe in discussione. Per la completa analisi delle sentenze della Corte sul punto A. SACCO GINEVRI e F.M. SBARBARO, La transizione dalla golden share nelle società privatizzate ai poteri speciali dello Stato nei settori strategici: spunti per una ricerca, in Nuove Leggi Civili Comm., 2013; D. GALLO, Investimenti esteri, golden shares, state owned entreprises, fondi sovrani e Corte di giustizia Ue, loc.ult. cit; Le più significative novità del golden power rispetto all’assetto previgente, che si riferiva specificamente all’esercizio dei poteri speciali da parte dell’azionista pubblico sulle imprese nazionali oggetto di privatizzazione, riguardano la circostanza che, prescindendo dalla presenza pubblica nella compagine societaria, si ha attualmente esclusivo riferimento all’oggetto dell’attività e alla strategicità del settore interessato: in tal senso, l’ambito soggettivo di applicazione può considerarsi notevolmente ampliato.

[5] Per approfondimenti cfr. F. Annunziata, Infrastrutture finanziarie e controllo degli investimenti esteri, in Il controllo sugli investimenti esteri diretti, a cura di G. NAPOLITANO. Inoltre, si veda: A. SACCO GINEVRI, Golden powers e infrastrutture finanziarie dopo il decreto Liquidità, in dirittobancario.it , il quale sottolinea che “La circostanza che il d.l. 23/2020 abbia esteso i golden powers nei settori finanziari alle acquisizioni tanto alle partecipazioni di controllo anche da parte di investitori esteri appartenenti alla UE quanto a quelle di quote pari o superiori al 10% del capitale o dei diritti di voto (e poi al superamento delle soglie del 15, 20, 25 e 50%) da parte di acquirenti extra-UE e dal valore complessivo almeno pari a un milione di euro (oltre che, in generale, alle delibere societarie di modifica della titolarità, del controllo, della disponibilità o della destinazione degli attivi strategici detenuti dalle imprese operanti in tali settori) – per la durata dell’emergenza in atto (e dunque fino al 31 dicembre 2020) e al fine di contenerne gli effetti negativi mira a preservare la stabilità finanziaria del Paese”. Sul punto, altresì F. BASSAN, Prime note prospettiche sul Golden power applicato a banche e assicurazioni.

[6] Al complesso quadro normativo nazionale e ai poteri etichettati come golden power si sono aggiunti altri poteri, con il recente intervento contenuto negli articoli 15 e 16 del d.l. 8 aprile 2020, n.23, c.d. Decreto Liquidità, convertito con la legge di conversione n.40/2020. Tali disposizioni intervengono modificando, in parte il dettato dell’art. 4 bis, del d.l. 21 settembre 2019, n.105 (peraltro nelle more della relativa normativa di attuazione) e, in parte, introducendo alcune modifiche al testo originario del 2012. Con l’entrata in vigore di tale ultimo provvedimento il Golden Power è stato ampliato e ne è stata rafforzata la portata operativa in perfetta linea di continuità con quanto previsto dal regolamento europeo n. 452/2019. Come noto, eventuali provvedimenti difensivi da parte di singoli Stati possono ammettersi esclusivamente in quanto perseguano finalità di tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza nazionale. La legislazione anteriore al d.l. Liquidità comprendeva tra i settori cui si applica la disciplina più stringente di cui all’art. 1 del d.l. 21/2012 quelli relativi alla difesa e alla sicurezza nazionale e quelli relativi ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5g; mentre tra i settori cui si applica l’art.2 quelli relativi ad energia, trasporti, comunicazioni, e tutti gli ulteriori settori di cui al regolamento europeo sugli Ide. Il d.l. liquidità, con il fine dichiarato di rafforzare il sistema di difesa rappresentato dai golden power estende la disciplina transitoria già introdotta nel corso del 2019 anche a tutti i settori indicati nel regolamento Ue e amplia la nozione di settore finanziario includendo espressamente anche quello creditizio e assicurativo, facendo ovviamente sorgere profili di eventuale sovrapposizione di competenza nonché di disciplina che meritano riflessione ed approfondimento. In linea di principio, il rapporto che sembra rilevare è un rapporto di specialità, ove dovrebbe prevalere la regolamentazione di settore. Come previsto espressamente anche dall’art. 4 del DPR n. 85/2014 i poteri speciali possono essere esercitati esclusivamente quando si dia luogo ad una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa italiana ed europea di settore. In particolare si prevede che l’articolo 4 -bis, comma 3, del d.l. 21 settembre 2019, n. 105, sia modificato e che l’acquisto a qualsiasi titolo di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti nei settori di cui all’articolo 4 del regolamento 2019/452 sia soggetto a notifica preventiva. Inoltre, al fine, espressamente dichiarato, di contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi, fino al 31 dicembre 2020 si prevede che siano soggetti all’obbligo di notifica: i) le delibere, gli atti o le operazioni, adottati da un’impresa che detiene beni e rapporti nei settori di cui all’articolo 4 del regolamento europeo, nonché le delibere, gli atti o le operazioni individuati con decreto attuativo, che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità di detti attivi o il cambiamento della loro destinazione; ii) gli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni, da parte di soggetti esteri, anche appartenenti all’Unione europea, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto; iii) gli acquisti di partecipazioni, da parte di soggetti extra- europei, che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, quando il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a un milione di euro, e sono altresì notificate le acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 15 , 20 , 25 e 50 per cento del capitale. L’efficacia dell’acquisto può essere condizionata all’assunzione da parte dell’acquirente di impegni diretti a garantire la tutela dei predetti interessi e il Governo può opporsi all’acquisto, con tutte le conseguenze che ne derivano, anche quando il controllo ivi previsto sia esercitato da un’amministrazione pubblica di uno Stato membro dell’Unione europea. Restano validi, anche successivamente al termine del 31 dicembre 2020, gli atti e i provvedimenti adottati a seguito di esercizio dei poteri speciali e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base degli stessi atti e provvedimenti successivamente al decorso del predetto termine. In aggiunta alla esistente possibilità di sanzionare l’inottemperanza all’obbligo di notifica e alla sanzione della nullità degli atti posti in essere in violazione di tale obbligo, si modificano alcuni articoli del d.l. n. 21 del 2012 al fine di prevedere la possibilità di intervenire d’ufficio su operazioni non notificate e di esercitare eventualmente i poteri speciali – che quindi si aggiungono al potere sanzionatorio e alle altre disposizioni dirette a disciplinare l’ipotesi dell’inosservanza dell’obbligo di notifica in questione Il legislatore ha voluto ampliare la gamma di elementi valutativi a disposizione dell’autorità di Governo, prevedendo che si possano prendere in considerazione anche quelli elaborati a livello internazionale e sovranazionale, al fine di prevedere una tutela rafforzata rispetto ad una tecnologia potenzialmente fondamentale in situazioni critiche e costituente una risorsa vitale per gli interessi pubblici in caso di emergenze nazionali, ivi incluse quelle sanitarie. Conseguentemente, al fine di poter raccogliere dati e informazioni utili per le valutazioni di competenza, oltre ai poteri istruttori già esercitabili all’interno dei procedimenti di esercizio dei poteri speciali, alla lett. e) la norma modifica l’art. 2-bis del d.l. n. 21 del 2012 prevedendo la possibilità per il gruppo di coordinamento di richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti. Ai medesimi fini, la Presidenza del Consiglio può stipulare convenzioni o protocolli di intesa con istituti o enti di ricerca, per instaurare forme di collaborazione stabile e rafforzare gli strumenti di intelligence a disposizione, per assicurare l’efficace applicazione delle disposizioni in materia di esercizio dei poteri speciali.

[7] In particolare, si tratta di quel flusso di investimenti effettuati dagli operatori in Paesi diversi da quello dove è insediato il centro della loro attività. Sono definiti i. d. e., anche noti con la sigla IDE, gli investimenti internazionali volti all’acquisizione di partecipazioni ‘durevoli’ (di controllo, paritarie o minoritarie) in un’impresa estera o alla costituzione di una filiale all’estero, che comporti un certo grado di coinvolgimento dell’investitore nella direzione e nella gestione dell’impresa partecipata o costituita. È uno degli aspetti centrali del fenomeno di globalizzazione dell’economia mondiale. Con riferimento ai criteri ‘OLI’ dell’investimento diretto estero, giova precisare come le imprese multinazionali sono solite effettuare un investimento diretto quando tre ordini di vantaggi si realizzano, in genere, simultaneamente: (i) vantaggi legati al diritto di proprietà (ownership-specific competitive advantages); (ii) vantaggi dipendenti dalle caratteristiche del Paese scelto per la localizzazione (location advantages); (iii) vantaggi di internalizzazione, cioè più ampi benefici derivanti dal rendere interne all’impresa (tramite l’acquisizione dell’impresa fornitrice) fasi produttive a monte e a valle, che precedentemente erano svolte da imprese estere (internalisation advantage). Questo approccio teorico, alla base delle scelte di emissione degli IDE, introdotto da J.H. DUNNING (1977), è noto come approccio OLI (Ownership, Location, Internalisation). Occorre evidenziare che, di questo tema, si sono occupate vari studiosi. Una prima fase di tale filone di letteratura è quella legata a E. HELPMAN, A simple theory of international trade with multinational corporations, in “Journal of Political Economy”,1984; e E. HELPMAN, P. KRUGMAN, “Market structure and foreign trade, 1985. Un secondo filone di letteratura, più contemporaneo, è invece quello che fa capo a S.L. BRAINARD, A simple theory of multinational corporation and trade with a trade-off between proximity and concentration, 1993.

[8] Per un ulteriore approfondimento in materia di Golden Share e Golden Power, giova richiamare, a fini per lo più ricognitivi, i seguenti autori: G. SCARCHILLO, Privatizzazione e settori strategici. L’equilibrio tra interessi statali e investimenti stranieri nel diritto comparato, Torino, 2018; G. LOMBARDO, voce Golden Share, in Enc. Giuridica Treccani, 1998; S. M. CARBONE, “Golden share” e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale, in Dir.Comm.int., 2009; A. COMINO, Golden power per dimenticare la golden share. Le nuove forme di intervento pubblico sugli assetti societari nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, in Riv. it.dir.pubbl.comunitario, 2014. Infine, per una rappresentazione della visione euro-unitaria, in materia, si richiama R. MAGLIANO, Tutela degli interessi strategici e controllo degli investimenti esteri diretti: la proposta delle Istituzioni europee, in Riv.dir.comm.int., 2018. Altra autorevole dottrina da doversi richiamare, in materia, è sicuramente G. SCARCHILLO, Privatizzazioni e settori strategici. L’equilibrio tra interessi statali e investimenti stranieri nel diritto comparato, Torino, 2018; C. A. GIUSTI, La corporate governance delle società a partecipazione pubblica. Profili civilistici e di diritto comparato, Torino, 2018. In questo contesto ruolo preponderante è stato svolto dalla Corte di Giustizia che ha dato vita ad una copiosa giurisprudenza in tema di golden shares e poteri speciali: l’approccio della Corte, rispetto alla tematica della liceità della presenza di clausole che riconoscono poteri speciali agli Stati membri nello statuto di alcune società, prende le mosse dal riconoscimento nel Trattato UE del principio di parità di trattamento come fondamento nella disciplina dei rapporti tra iniziativa economica pubblica ed iniziativa economica privata. Dal Trattato emerge un divieto di discriminazioni, tanto dirette quanto indirette, alla libera circolazione dei capitali e al diritto di stabilimento ma, come si è detto, sono ammesse delle deroghe per motivi di ordine pubblico, difesa, sicurezza e sanità pubblica che a partire dal consolidato orientamento della Corte di Giustizia emerso dalla giurisprudenza c.d. Karella non sono state messe in discussione. Per la completa analisi delle sentenze della Corte sul punto A. SACCO GINEVRI e F.M. SBARBARO, La transizione dalla golden share nelle società privatizzate ai poteri speciali dello Stato nei settori strategici: spunti per una ricerca, in Nuove Leggi Civili Comm., 2013; D. GALLO, Investimenti esteri, golden shares, state owned entreprises, fondi sovrani e Corte di giustizia Ue; Le più significative novità del golden power rispetto all’assetto previgente, che si riferiva specificamente all’esercizio dei poteri speciali da parte dell’azionista pubblico sulle imprese nazionali oggetto di privatizzazione, riguardano la circostanza che, prescindendo dalla presenza pubblica nella compagine societaria, si ha attualmente esclusivo riferimento all’oggetto dell’attività e alla strategicità del settore interessato: in tal senso, l’ambito soggettivo di applicazione può considerarsi notevolmente ampliato. Sul rapporto tra privatizzazione delle imprese pubbliche ed i “poteri speciali” esercitati dallo Stato nelle società privatizzate attraverso il meccanismo della “golden share”, cfr. S. M. CARBONE, “Golden share” e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale, in Dir. comm. int., 2009; M. CLARICH-A. PISANESCHI, voce Privatizzazioni, in Dig. disc. pubbl., 2000; R. GAROFOLI, Golden share e authorities nella transizione dalla gestione pubblica alla regolamentazione dei servizi pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998; L. AMMANNATI, Le privatizzazioni delle imprese pubbliche in Italia, Milano, 1995.

[9] Proseguendo con le parole della Commissione, rinvenibili all’interno della Comunicazione (2020/C 99 I/01), “Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell’applicazione del regolamento (Ue) 2019/ 452,” pubblicata in G.U. dell’UE, 26.3.2020, testualmente, viene affermato come: “(…) Ciò potrebbe giustificare, ad esempio, l’adozione di misure restrittive necessarie per garantire la sicurezza dell’approvvigionamento (ad es. nel settore dell’energia) o la fornitura di servizi pubblici essenziali qualora misure meno restrittive (come le misure di regolamentazione che impongono obblighi di servizio pubblico a tutte le società che operano in determinati settori) siano insufficienti ad affrontare una minaccia effettiva ed abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività. È altresì possibile adottare misure restrittive per affrontare minacce alla stabilità finanziaria. La sanità pubblica è stata inoltre riconosciuta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea come un motivo imperativo di interesse generale. I motivi imperativi di interesse generale riconosciuti dalla Corte di giustizia in relazione ad altre libertà sancite dal trattato includono anche la protezione dei consumatori, la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale e il conseguimento degli obiettivi di politica sociale, che potrebbero risultare pertinenti in situazioni di emergenza. Il trattato prevede inoltre garanzie in caso di difficoltà o di grave minaccia di difficoltà per il funzionamento dell’Unione economica e monetaria (articolo 66 TFUE) e per la bilancia dei pagamenti degli Stati membri non appartenenti alla zona euro (articoli 143 e 144 TFUE). Nel caso di investimenti esteri provenienti da paesi terzi in società aventi valutazioni sui mercati di capitali considerate ben al di sotto del loro valore reale o intrinseco, è possibile prendere in esame l’eventuale introduzione di restrizioni, tenendo conto dell’impatto effettivo o potenziale di tali investimenti sulla salvaguardia dei suddetti interessi pubblici (ad esempio, occorre valutare se essi possano comportare un ricorso eccessivo agli investitori esteri di paesi terzi per ottenerne forniture o servizi essenziali). In termini di adeguatezza di tali misure, è auspicabile prendere in considerazione, ed eventualmente attenuare, anche il loro impatto potenzialmente negativo sulle società e sull’economia in senso lato. Occorre infine rilevare che, nell’analisi della giustificazione e della proporzionalità, le restrizioni ai movimenti di capitali a destinazione di paesi terzi o in provenienza da essi si collocano in un contesto giuridico differente rispetto alle restrizioni che riguardano i movimenti di capitali all’interno dell’UE. Di conseguenza, nel caso delle restrizioni applicate a operazioni che coinvolgono paesi terzi, a norma del trattato possono essere ammessi ulteriori motivi di giustificazione. I motivi di giustificazione ammissibili possono anche essere intesi in un senso più ampio”.

[10] Prosegue la Commissione, affermando – testualmente – come: “La situazione di emergenza legata alla COVID-19 sta producendo effetti dilaganti sull’economia dell’Unione europea. Nell’ambito della risposta complessiva, la Commissione ha anche individuato la questione del controllo degli investimenti esteri diretti. Tra le possibili conseguenze dell’attuale shock economico vi è un aumento del rischio potenziale per le industrie strategiche, in particolare (ma non esclusivamente) quelle correlate all’assistenza sanitaria. La resilienza di tali industrie e la loro capacità di continuare a rispondere alle necessità dei cittadini dell’UE dovrebbero essere in prima linea negli sforzi congiunti sia a livello dell’Unione europea che degli Stati membri. Tuttavia, oggi più che mai, l’apertura dell’UE agli investimenti esteri deve essere bilanciata da adeguati strumenti di controllo. Nel contesto dell’emergenza da COVID-19, potrebbe aggravarsi il rischio che si verifichino tentativi di acquisizione, tramite investimenti diretti esteri, di aziende della filiera dell’assistenza sanitaria (ad esempio per la fabbricazione di dispositivi medici o di protezione) o di settori correlati, quale quello degli istituti di ricerca (ad esempio per lo sviluppo di vaccini). Occorre vigilare per garantire che gli IED non abbiano effetti negativi sulla capacità dell’UE di soddisfare le esigenze sanitarie dei suoi cittadini. L’epidemia di COVID-19 ha messo in evidenza la necessità di preservare e rafforzare la condivisione di tali preziose capacità sia all’interno del mercato unico, sia con chi ne ha bisogno in altre parti del mondo. In questo contesto le acquisizioni di attività correlate all’assistenza sanitaria avrebbero ripercussioni sull’Unione europea nel suo insieme. Nella sua comunicazione del 13 marzo 2020, la Commissione ha affermato che gli Stati membri devono essere vigili e utilizzare tutti gli strumenti disponibili a livello UE e nazionale per evitare che l’attuale crisi determini una perdita di risorse e tecnologie critiche. Le norme dell’UE istituiscono un quadro per la protezione dei legittimi obiettivi di politica pubblica, qualora questi ultimi siano minacciati da investimenti esteri. Tali norme sono richiamate nell’allegato. Attualmente la responsabilità per il controllo degli IED spetta agli Stati membri. Il controllo degli IED dovrebbe tenere conto degli effetti sull’Unione europea nel suo insieme, in particolare al fine di garantire che l’industria dell’UE continui a disporre della sua capacità produttiva, che si spinge ben oltre il settore sanitario. I rischi per le capacità strategiche dell’UE intese in senso lato possono essere esacerbati dalla volatilità o dalla sottovalutazione dei mercati azionari europei. Le attività strategiche sono essenziali per la sicurezza dell’Europa e costituiscono la struttura portante della sua economia e, di conseguenza, della sua capacità di risollevarsi rapidamente”.

[11] Sul punto, S. ALVARO, M. LAMANDINI, A. POLICE, I. TAROLA, La nuova via della seta e gli investimenti esteri diretti in settori ad alta intensità tecnologica. Il golden power dello Stato italiano e le infrastrutture finanziarie, in Quaderni Giuridici Consob, n. 20, febbraio 2019; R. LENER, Golden powers e investimenti esteri nelle infrastrutture finanziarie, in Riv. Trim. Dir. Ec., 2/2020; M. LAMBARDINI, “Golden share e libera circolazione dei capitali in Europa e in Italia,” in Giur. comm., 2016; F. BASSAN, Dalla golden share al golden power: il cambio di paradigma europeo nell’intervento dello Stato sull’economia, in Studi sull’integrazione europea, 2014; A. COMINO, “Golden Powers per dimenticare la Golden Share: le nuove forme di intervento pubblico sugli assetti societari nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2014; F. BASSAN, “Dalla golden share al golden power”; A. SACCO GINEVRI, F.M. SBARBARO, La transizione dalla Golden Share nelle società privatizzate ai poteri speciali dello Stato nei settori strategici: spunti per una ricerca, in N. leggi civ., 2013.

[12] A tal riguardo, si veda sempre G. NAPOLITANO, Il regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti: alla ricerca di una sovranità europea nell’arena economica globale, cit., il quale evidenzia come l’adozione del regolamento introduca un forte incentivo agli Stati Membri che ancora non abbiano un sistema di controllo a dotarsene. Si veda, inoltre, S. ALVARO, M. LAMANDINI, A. POLICE-I. TAROLA, “La nuova via della seta e gli investimenti esteri diretti in settori ad alta intensità tecnologica. Il golden power dello Stato italiano e le infrastrutture finanziarie”, in Quad. giur. Consob., 2019; G. SCARCHILLO, “Golden Powers e settori strategici nella prospettiva europea: il caso Huawei. Un primo commento al Regolamento UE 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri diretti”, in Diritto del Commercio Internazionale, Fascicolo 2/2020; G. SCARCHILLO, “Dalla Golden Share al Golden Power: la storia infinita di uno strumento societario”, in Contratto e Impresa, 2015; G. SCARCHILLO, “Privatizations in Europe”, in Rivista del commercio internazionale, I, 2011; G. SCARCHILLO, “Privatizzazioni, libera circolazione dei capitali e golden share. L’intervento di uniformazione e armonizzazione della CGCE”, in AA.VV. (a cura di F.P. TRAISCI), Il diritto privato europeo: dal mercato interno alla cittadinanza europea, Napoli, ESI, 2009; A. SACCO GINEVRI, “Golden powers e funzionamento delle imprese strategiche”, in G. NAPOLITANO (a cura di), op. cit; A. SACCO GINEVRI, F.M. SBARBARO, “La transizioni dalla golden share ai poteri speciali dello Stato nei settori strategici: spunti per una ricerca”, in Le nuove leggi civ.comm., 2013; A. SACCO GINEVRI, “L’espansione dei golden powers tra sovranismo e globalizzazione”, in Riv. trim. dir. economia, 2019.

[13] L’espressione “Race to the Top” è stata coniata da NAPOLITANO, Il regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti: alla ricerca di una sovranità europea nell’arena economica globale, cit., che evidenzia come l’adozione del regolamento introduca un forte incentivo agli Stati Membri che ancora non abbiano un sistema di controllo a dotarsene. “Il regolamento, inoltre, favorisce la convergenza tra i sistemi nazionali di controllo, quelli già esistenti e quelli che verranno costituiti. L’effetto complessivo sarà probabilmente una race to the top, perché i legislatori saranno spinti a estendere i settori e gli investimenti scrutinati e a prendere in considerazioni criteri (come quello del coinvolgimento pubblico di altri governi negli investimenti esteri) che fin qui erano stati trascurati a livello nazionale”.

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