La Corporate Sustainability Due Diligence Directive: il giurista d’impresa al centro della strategia aziendale

A cura di Gaetano Vittoria 

 

Se esistesse un motore di ricerca dedicato alle legislazioni europee, la Corporate Sustainability Due Diligence Directive (“CS3D”) sarebbe la legge più ricercata e cliccata.

Il tribolato processo approvativo, le costanti modifiche al testo normativo e gli obblighi nello stesso previsti   fanno della CS3D la legge attualmente più discussa, chiacchierata e commentata, ancor prima della sua stessa approvazione.

Il prossimo 24 aprile è la data da cerchiare in rosso nel “calendario ESG”; quel giorno, infatti, il Parlamento europeo si riunirà per l’ultima volta prima delle elezioni europee di giugno e l’agenda prevede l’approvazione, tra le altre, della CS3D.

Parte integrante del Green Deal europeo, attorno al quale si stanno attualmente consumando dibattiti politici e battaglie diplomatiche, è la CS3D che ne costituisce,  a mio parere, la colonna portante. Perché? Perché La CS3D impone un cambio di paradigma per le aziende per quanto concerne le attività di dovuta verifica (due diligence) sul rispetto dei diritti umani e dell’ambiente nei loro processi produttivi ed aziendali.

 

L’ambito di applicazione bicefalo della CS3D

L’ambito di applicazione della CS3D è stato uno dei “campi di battaglia” più feroci nella negoziazione del testo negli ultimi due mesi. Il testo in approvazione prevede che solo le aziende di grandi dimensioni[1] saranno soggette alla CS3D, diminuendo le soglie previste dal testo inizialmente proposto dalla Commissione Europea nel 2022[2].

Diminuendo il numero delle aziende soggette alla CS3D, a prima vista si potrebbe ritenere che l’impatto della stessa sia stato sensibilmente ridotto e diluito. In realtà, da un’attenta analisi del testo, la magnitudo della legge resta intatta. Infatti, la CS3D impone alle aziende interessate di estendere la propria due diligence anche ai propri partner commerciali (business partner), come analizzato in dettaglio nel prossimo paragrafo. Concretamente, questo significa che anche le aziende che giuridicamente non sono soggette alla CS3D dovranno ugualmente adeguarsi alla stessa per mantenere i rapporti commerciali con le (grandi) aziende ad essa soggette. Ad ulteriore conferma di ciò, la CS3D prevede la possibilità per le piccole e medie imprese di ricevere supporto operativo e finanziario dalle grandi aziende per porre rimedio ad eventuali breach degli obblighi previsti dalla CS3D.

La CS3D ha dunque un ambito di applicazione bicefalo: giuridicamente limitato alle grandi aziende, de facto esteso anche ai business partner delle stesse grandi aziende.

 

Cosa prevede la CS3D

Questa applicazione bicefala rende la CS3D rivoluzionaria. Ma quali sono gli obblighi per le grandi aziende?

• Integrare nelle proprie policy aziendali un obbligo di due diligence per il rispetto dei diritti umani;
• identificare e valutare rischi connessi alla violazione degli stessi;
• prevenire, mitigare e porre rimedio ad eventuali violazioni;
• adottare e porre in essere un piano di transizione climatica mirato a limitare il riscaldamento globale[3].

Come accennato, questi obblighi si applicheranno lungo tutta la catena del valore dell’azienda in oggetto, cioè sia ai propri fornitori diretti e indiretti (direct and indirect upstream) che ai distributori diretti ed indiretti (direct and indirectdownstrean). Questo è l’aspetto più dirompente della CS3D: la condotta di un qualsiasi business partner potrà sollevare profili di responsabilità per le grandi aziende se tale condotta non risulti essere stata debitamente verificata, monitorata e, ove necessario, mitigata. La norma prevede altresì che, in caso di impossibilità per la grande azienda di mitigare violazioni poste in essere da un proprio business partner, il rapporto commerciale con lo stesso dovrà essere sospeso o definitivamente interrotto.

 

Una rivoluzione giuridica

In aggiunta agli obblighi appena analizzati, l’ultima bozza della CS3D contiene un’ulteriore serie di articoli che mette al centro il ruolo dei giuristi d’impresa:

• per facilitare la compliance alla normativa in oggetto, la CS3D suggerisce la creazione di standard di clausole contrattuali che tengano conto di questi obblighi. La Commissione Europea, a seguito dell’approvazione finale della CS3D, emetterà delle linee guida in tal senso[4]. La CS3D stessa, però, chiarisce che l’inclusione di tali clausole nei contratti con i propri business partner non costituisce di per sé un’esimente dalla responsabilità civile per le aziende;
• la CS3D sancisce inoltre la responsabilità civile delle imprese qualora, dalla violazione dei suoi obblighi, scaturisca un danno nei confronti di qualunque persona fisica o giuridica. La portata di questa previsione è molto estesa, in quanto anche le condotte dei business partner sono incluse. La norma prevede come unica esimente alla responsabilità civile della grande azienda l’ipotesi in cui il danno sia stato arrecato per effetto della sola attività del proprio business partner. Per espressa previsione normativa, l’azione di responsabilità civile potrà essere azionata anche da organizzazioni sindacali, ONG ecc..

È evidente, dunque, l’intenzione del legislatore europeo: la CS3D e gli obblighi da essa previsti non saranno intesi come un mero e formale esercizio di compliance. Sarà invece necessaria una valutazione attenta, approfondita e dettagliata delle dinamiche aziendali per la creazione di policies efficaci, uno studio approfondito dei rapporti intrapresi con i business partners per valutare l’ottemperanza degli stessi agli obblighi previsti dalla CS3D.

L’incisivo profilo sanzionatorio previsto della CS3D conferma quanto appena sostenuto: le autorità nazionali preposte al rispetto della CS3D potranno sanzionare le aziende in breach fino al 5% del relativo fatturato mondiale generato nell’esercizio fiscale precedente alla decisione.

Se non fosse ancora convincente l’aspetto pecuniario per comprendere l’importanza della CS3D, sono evidenti ed impliciti i rischi di natura reputazionale per le grandi aziende.

 

Il ruolo chiave del giurista d’impresa

L’incisività degli obblighi della CS3D mette al centro il ruolo del giurista d’impresa che, come forse mai prima, è chiamato a sedersi nella “stanza dei bottoni” aziendale per guidare e gestire i processi strategici e decisionali dell’azienda. Una sfida considerevole ma, come sempre, ogni sfida nasconde innumerevoli opportunità.

Sono numerose le iniziative che il giurista d’impresa può intraprendere e le opportunità che può cogliere. Di seguito se ne elencano le 7 principali:

• in primis, e non essendo la CS3D ancora formalmente approvata, informare e rendere edotto il top management di quanto sopra, elencando obblighi e responsabilità attraverso la lente del business aziendale per anticiparne gli impatti e suggerire le azioni e le attività da intraprendere;
• analizzare le policy aziendali esistenti in materia e assicurarsi che siano in linea con quanto previsto dalla CS3D. Ove tali policy non siano esistenti, creare e guidare un working group dedicato;
• entrare nelle dinamiche aziendali a 360° interagendo con le funzioni aziendali interessate per mappare i business partner dell’azienda;
• dopo aver educato la propria azienda, educare i business partner stessi e verificarne la compliance congiuntamente alle funzioni aziendali interessate;
• in attesa delle linee guida della Commissione Europea, redigere draft di clausole contrattuali ad hoc per coprire specifiche esigenze di business;
• analizzare l’intero pacchetto ESG europeo scaturente dal Green Deal europeo, comprendendo le sinergie tra le varie norme e fornire una mappatura semplice ed esaustiva al top management;
• sulla base di tutti gli altri punti appena elencati, segnalare (qualora non fosse ancora il caso) la necessità al proprio top management di essere parte integrante dei processi decisionali aziendali.

 

La grande occasione

La CS3D fornisce quindi una grande occasione a noi giuristi d’impresa. Negli ultimi anni si è sentito parlare sempre più spesso del ruolo del giurista d’impresa come di un partner che lavori “con” e non solo “per” il business.

Questa legge, a mio avviso, chiarisce questa esigenza una volta e per tutte. Affinché questo avvenga e per evitare che questo monito non resti imprigionato nei meandri degli articoli della CS3D, è fondamentale un cambio di mentalità dei giuristi, che si palesi con la volontà di uscire dalla comfort zone, che tradizionalmente risiede nell’emissione del parere giuridico per poi “far decidere al business”, per entrare nella “stanza dei bottoni” ed esprimere un parere chiaro e “decidere con il business”. Questo cambio di mentalità sarà poi la leva, qualora necessario, per convincere il top management aziendale che questa è la strada da seguire nell’interesse dell’azienda stessa. Se riuscirà in tutto questo, per il giurista d’impresa si apriranno nuovi orizzonti. Nel frattempo e per il momento, grazie CS3D per l’opportunità!

[1] Più di 1000 dipendenti in media ed un fatturato mondiale di 450 milioni di Euro in base all’ultimo bilancio approvato.

[2] La proposta iniziale di CS3D della Commissione Europea ne preveda l’applicazione alle società che avessero più di 500 dipendenti in media ed un fatturato mondiale netto di 150 milioni di Euro in base all’ultimo bilancio approvato.

[3] Limitare l’aumento del riscaldamento globale a 1,5° gradi come previsto dagli Accordi di Parigi del 2015.

[4] Art. 12 CS3D: “In order to provide support to companies to facilitate their compliance with Article 7(2), point (b), and Article 8(3), point (c), the Commission, in consultation with Member States and stakeholders, shall adopt guidance about voluntary model contractual clauses, no later than after 30 months from the entry into force of this Directive.”