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Offerta economicamente più vantaggiosa con metodo off/on: potenziale degradazione a prezzo più basso

A cura di Pasquale La Selva

La massima

Il 29 ottobre 2019, il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento[1] ha statuito che il metodo off/on, seppur legittimo ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vizia la lex specialis se questa non accompagni a tale previsione la richiesta ai concorrenti di produrre documentazione tecnica a supporto di quanto dichiarato in sede di offerta.

Il fatti all’origine della vertenza

La Provincia autonoma di Trento indiceva una “gara europea a procedura aperta per l’appalto della fornitura e posa in opera di dispositivi gestione conferimenti su strutture semi-interrate e contenitori stradali esistenti, compresi service di gestione dati e manutenzione dei dispositivi elettronici, sul territorio della Comunità della Valle del Sole (TN)”.

L’appalto veniva aggiudicato attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per quanto di interesse in questa sede, la disciplina di gara prevedeva, ai fini dell’attribuzione dei punteggi tecnici il metodo c.d. “off/on”, ossia il metodo in forza del quale, in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna previa valutazione discrezionale, mentre in assenza dell’elemento è attribuito un punteggio pari a zero. In tal modo, all’operatore economico basterà dichiarare in sede di offerta di possedere taluni requisiti per ottenere conseguentemente il rispettivo punteggio previsto dalla disciplina di gara.

Tra l’altro, il disciplinare non prevedeva nemmeno la nomina di una Commissione di esperti per la valutazione delle offerte tecniche.

Alla gara prendevano parte tre operatori economici, le cui rispettive offerte tecniche ottenevano tutte il massimo punteggio previsto dal disciplinare per ciascun criterio di valutazione. In sede di offerta economica, invece, si assisteva ad una diversa distribuzione dei relativi punteggi, in relazione alla effettiva economicità dell’offerta.

La società ricorrente, classificatasi terza in graduatoria, dopo aver ottenuto l’accesso agli atti di gara, lamentava in un primo motivo di gravame che i prodotti offerti dalla prima e seconda classificata alla gara fossero privi di alcune caratteristiche il cui possesso avrebbe determinato l’attribuzione del massimo punteggio previsto dalla disciplina di gara, ma malgrado ciò, come detto, i punteggi tecnici attribuiti a tutti i partecipanti risultavano i medesimi.

Il Presidente del seggio avrebbe, dunque, recepito acriticamente quanto dichiarato in sede di offerta tecnica.

In un secondo motivo di gravame, la ricorrente deduceva che in caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’oepv da individuarsi in base al principio del c.d. “off/on”, si sarebbe dovuta abbinare alla previsione l’obbligo di allegare la documentazione tecnica a corredo dell’offerta, altrimenti si sarebbe determinato un appiattimento dei punteggi tecnici, attribuendo incidenza, ai fini dell’aggiudicazione, del tutto totalitaria al solo elemento prezzo.

La Provincia di Trento si costituiva in giudizio, adducendo che il Seggio di Gara non sarebbe stato investito di alcun potere di apprezzamento discrezionale della qualità dell’offerta tecnica, posto che la discrezionalità di tale valutazione nasceva, si esercitava e si esauriva nello stesso disciplinare da gara.

La pronuncia in diritto

Quanto al primo motivo di ricorso, il TAR ha rilevato che la domanda non può essere accolta in quanto il Presidente del seggio, attenendosi fedelmente a quanto previsto dal disciplinare di gara, ha attribuito a ciascuna offerta tecnica i punteggi previsti dalla lex specialis attenendosi a quanto dichiarato dai concorrenti circa il possesso delle caratteristiche indicate, senza svolgere alcun ulteriore accertamento volto a verificare quanto dichiarato da ciascun concorrente.

Il TAR infatti, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha statuito che nelle gare per l’aggiudicazione di contratti pubblici, l’amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate dal bando di gara, che costituisce la lex specialis, e che, quindi, non può essere disapplicato, neppure nel caso in cui talune delle regole ivi contenute risultino non conformi allo ius superveniens, fatta salva solo la possibilità di agire in autotutela[2].

La parte ricorrente coglie invece nel segno quando censura il mancato abbinamento, al metodo “on/off”, della produzione della documentazione tecnica comprovante quanto dichiarato in fase di gara e, altresì, della mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di una commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti.

Il Collegio, infatti, non mette in discussione la possibilità di aggiudicare un appalto con il criterio dell’oepv utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo “off/on”. Del resto, prosegue il Collegio, anche nelle Linee Guida n. 2 dell’ANAC[3] si è chiarito che “Per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, è possibile attribuire il punteggio anche sulla base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Anche in questo caso si attribuisce il punteggio 0 al concorrente che non presenta il requisito richiesto e un punteggio crescente (predeterminato) al concorrente che presente il requisito richiesto con intensità maggiore”. Sempre nelle linee guida citate si chiarisce che bisognerebbe consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta.

In definitiva, l’impostazione della lex specialis, attribuendo i punteggi tecnici automaticamente e senza allegare la documentazione tecnica, ha snaturato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, trasformandolo nel criterio del prezzo più basso.

[1] TRGA Trento, 29 ottobre 2019, n. 140.

[2] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988.

[3] Approvate con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016.

Pasquale La Selva

Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo "Il socio pubblico e la golden share", a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle "competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell'emergenza sanitaria" a relazione del Prof. Alfredo Contieri. Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in "Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato" presso l'Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva. Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato. Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell'anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria "assoluti" sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016. Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it

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