sabato, Luglio 13, 2024
Diritto e ImpresaLitigation & Arbitration

Patologie dei contratti bancari

La forma scritta per i contratti bancari e finanziari è imposta, a pena di nullità, dall’art. art. 117 T.U.B. e art. 23 T.U.F., che può essere fatta valere solo dal cliente (art. 127 T.U.B. e art 23 T.U.F.), in quanto ratio materiae, è una disposizione a tutela del contraente ritenuto più debole.

Le conseguenze non sono prive di rilievo: in caso di mancanza di forma scritta del contratto, il cliente bancario potrà agire per far dichiarare la nullità degli interessi ultralegali, delle commissioni e spese addebitatigli in costanza di rapporto, con effetti restitutori in proprio favore (art. 1284 c.c. e art. 117 T.U.B); del pari, l’investitore finanziario potrà far valere la nullità del contratto quadro privo di forma scritta (come nel caso da cui è originata la sentenza in commento) e conseguentemente far dichiarare la nullità di tutti gli ordini di investimento esecutivi  che si siano rivelati per lui sfavorevoli, con effetti restitutori e/o risarcitori a proprio vantaggio (tra le tante, vedasi Tribunale di Milano 28.4.2015; Tribunale di Terni 17.11.2014; Tribunale di Venezia 28.4.2008).

La casistica giurisprudenziale è ricca di questioni inerenti modalità che potremmo definire “spurie” di forma scritta, ovvero quando il contratto è sottoscritto solo dal cliente, mentre manca la firma della banca o dell’intermediario finanziario.

In siffatti casi la S.C. di Cassazione con sentenza n. 4564 del 22 marzo 2012, facendo proprio l’orientamento di diversi giudici di merito, aveva ritenuto che il requisito della forma ad substantiam, doveva ritenersi soddisfatto, laddove ricorressero determinate condizioni.

In particolare, il contratto sottoscritto dal solo cliente doveva contenere la seguente dicitura “un esemplare del presente contratto ci è stato da voi consegnato”, a lasciare quindi intendere che la “forma spuria” era frutto di un accordo e che era stata accettata da entrambi i contraenti, nello specifico da parte del cliente.

A tale requisito andavano ad aggiungersi due circostanze fattuali: nel corso del giudizio la banca produceva copia del contratto oppure la banca, in fase antecedente al giudizio, teneva un comportamento tale da far dedurre, senza dubbio alcuno, che aveva stipulato un contratto con il cliente, la cui esistenza scritta era testimoniata dall’atto con la sola firma di quest’ultimo (es: invio comunicazione di estratto conto).

Su questo dato giurisprudenziale è intervenuta una recente pronuncia della Corte di Cassazione (sez. I, sentenza 24/03/2016 n° 5919), che ha rivisto il proprio orientamento, in un più amplio contesto di legittimità dei contratti per i quali é prevista la forma scritta ad substantiam e il relativo onere della prova.

Se il dato di principio è che in un contratto in cui la forma scritta è prevista a pena di nullità è ben possibile che la sottoscrizione dei contraenti possa essere contenuta in due distinti documenti, non vi è dubbio che gli stessi documenti devono essere tra loro collegati, ossia che nel secondo atto emerga il dato dell’inscindibile collegamento al primo.

Solo questo elemento consente di ritenere che si è formato l’accordo, ed ai fini processuali e sostanziali è necessario che entrambe le scritture siano prodotte in giudizio.

Data questa premessa, la dicitura contenuta nell’atto sottoscritto dal solo cliente “Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi”, ha chiarito la S. C. di Cassazione, finisce con spostare l’attenzione del requisito della forma ad substantiam sul piano probatorio; infatti è preclusa la prova per testimoni (ai sensi degli artt. 2725 co. 2 – 2724 n. 3 c.c.  vi si può ricorrere solo nell’ipotesi in cui il contraente abbia perso senza sua colpa il documento che gli forniva la prova del contratto), per presunzioni (ex art. 2729 c.c.), per il giuramento ai sensi dell’art. 2739 c.c. e per la confessione quale, in definitiva, sarebbe la presa d’atto, da parte del cliente, della consegna dell’omologo documento sottoscritto dalla banca, manifestata con la dicitura in questione.

Ebbene l’ipotesi in esame, ossia  di un contratto bancario o di finanziamento sottoscritto solo dal cliente, non è assimilabile né in fatto né in diritto al caso  di “perdita”, ai sensi l’art. 2724 c.c., e quindi non può attribuirsi valore confessorio alla dichiarazione del cliente di aver ricevuto copia del contratto sottoscritto dai rappresentanti della banca, né potrebbe ammettersi eventualmente una prova testimoniale sul punto.

In ordine, poi, alla validità del contratto privo di firma della banca, la S.C. ha chiarito che la produzione in giudizio da parte di quest’ultima di copia del contratto ha solo effetti da quel momento (ossia ex nunc e non ex tunc) del pari degli eventuali  comportamenti concludenti posti in essere dalla stessa banca e documentati per iscritto (es. produzione in giudizio di contabili, ordini di esecuzione, estratti conto ecc.)

Ne consegue che tutti gli atti compiuti prima del perfezionamento del contratto a forma scritta sono nulli; l’eventuale successivo  perfezionamento formale del contratto non rende validi gli atti compiuti in esecuzione (nel caso di contratti di conto corrente, gli addebiti a titolo di interessi ultralegali, commissioni e spese effettuati prima del perfezionamento in giudizio del contratto) perché ex art. 1423 c.c. è inammissibile la convalida del contratto nullo.

Sulla base di queste considerazioni deve ritenersi, secondo anche l’orientamento più recente della Cassazione, ma soprattutto alla luce dei principi generali in materia di contratti che quando è richiesta la forma scritta,  ad substantiam, questa è elemento costitutivo del contratto, nel senso che il documento deve essere l’estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti di concludere un determinato contratto avente una data causa, un dato oggetto e determinate pattuizioni, sicchè occorre che il documento sia stato creato al fine specifico di manifestare per iscritto la volontà delle parti diretta alla conclusione del contratto.

Mariateresa Esposito

Mariateresa Esposito , nata nel 1993, laureata all'Ateneo Alma Mater Studiorum di Bologna nell'ottobre 2016. Ha trascorso un periodo di studi a Dublino in Irlanda. Ha mostrato sempre un profondo interesse per le associazioni Ong. Ha partecipato a diverse attività di sensibilizzazione sul tema della mafia e del riutilizzo sociale dei beni sequestrati in tutta Italia con l'associazione Libera, oltre ad aver collaborato con l'organizzazione internazionale Oxfam a Bologna. Da novembre 2016 è iscritta all'albo dei praticanti avvocati di Napoli. Svolge la pratica forense presso uno studio legale napoletano specializzato in diritto bancario , societario e fallimentare.

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