L’articolo 24 del dlgs n.81 del 2015, contempla il cosiddetto diritto di precedenza nell’assunzione  a tempo indeterminato di lavoratori che abbiano già svolto una prestazione lavorativa con contratto a tempo determinato.

La norma in esame, al primo comma, prevede: “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine.”

Affinché possa garantirsi il principio enucleato dalla disposizione di cui sopra, è necessario che il lavoratore sia già titolare di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, e che abbia prestato complessivamente un’ attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi. Inoltre, il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato, si applica per quelle assunzioni che vengono effettuate dal datore di lavoro nei successivi dodici mesi, limitatamente alle mansioni già svolte dal lavoratore medesimo nei rapporti a termine.

Occorre sapere però, che la norma in esame, prescrive l’obbligo per il datore di lavoro  di richiamare espressamente il diritto di precedenza del lavoratore nell’atto scritto con cui viene fissato il termine del contratto. (innovazione decreto Poletti)

E non solo!

Prendendo come riferimento il dettato normativo, al comma 4 dello stesso articolo 24 del dlgs n.81/2015 leggiamo:

“Il diritto di precedenza può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti per iscritto la propria volontà in tal senso al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro nei casi di cui ai commi 1 e 2, ed entro tre mesi nel caso di cui al comma 3. Il diritto di precedenza si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto.”

Dunque il diritto di precedenza, difatti garanzia del lavoratore, congela la discrezionalità del datore per un tempo limite di un anno dalla cessazione del rapporto di lavoro.

L’esercizio della precedenza però, spiega la norma, ha come condizione la manifestazione scritta  di avvalersene da parte del lavoratore.

Esternazione che deve pervenire al datore di lavoro entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro,  nel computo dei quali rientra anche il congedo per maternità (innovazione decreto Poletti comma 2 art. 24)

Nel caso in cui si tratti di un lavoro stagionale, il termine è inferiore. Solo 3 mesi dalla cessazione del rapporto lavorativo.

Come detto, Il diritto di precedenza va espressamente richiamato nella lettera di assunzione.

Ma Cosa succede se il datore di lavoro non lo ricorda esplicitamente?

L’esercizio del diritto non viene assolutamente “toccato” dalla mancata informativa datoriale. L’omissione non incide sul rapporto lavorativo in essere e, tantomeno, non pregiudica il possibile esercizio del diritto di precedenza che abbiamo visto deve essere attivato dal lavoratore.

Risulta di semplice intuizione che l’omissione dell’informativa, nel caso in cui il datore venga trascinato in giudizio dinanzi al giudice del lavoro e venga  accertata la lesione, comporterà una pronuncia di risarcimento del danno in via equitativa favorevole al lavoratore.

Se invece il datore di lavoro non osservi l’obbligo della precedenza e proceda alle assunzioni in totale discrezionalità, la violazione non può avere riflessi sul rapporto di lavoro instaurato, ma al lavoratore beneficiario spetta un risarcimento danni (Trib. Milano 28 aprile 1990; Cass. n. 12505/2003), sebbene non siano mancate pronunce volte a riconoscere il diritto del lavoratore pretermesso alla costituzione del rapporto di lavoro in forma specifica (Pret. Milano 29 giugno 1988; Cass. n. 8568/2004).

Immaginiamo invece che il lavoratore eserciti il diritto di precedenza, ma rifiuti l’offerta  propostagli dal datore di lavoro.

Può il datore di lavoro escluderlo da una successiva chiamata all’interno dell’arco temporale nel quale si esplica il diritto di precedenza?

A giudizio di chi scrive, appare chiaro che un’eventuale rinuncia ad un’occasione lavorativa a tempo indeterminato, che presenta le caratteristiche previste dalla legge da parte di un lavoratore che abbia esercitato il diritto, non libera il datore di lavoro dall’obbligo di far presente, nel limite di vigenza del diritto, eventuali altre opportunità lavorative di analogo contenuto.

Ultima riflessione:

Il diritto di precedenza è un diritto finalizzato ad una assunzione a tempo indeterminato per mansioni già espletate: può, di conseguenza, il nuovo contratto essere di apprendistato o anche a tempo parziale o con lavoro intermittente?

Tale tipologia che è a tempo indeterminato (art. 44, comma 1, del D.L.vo n. 81/2015) è legata ad un limite massimo di età per l’instaurazione del rapporto (29 anni e 364 giorni), ma anche all’acquisizione di una qualificazione o riqualificazione professionale, cosa che, invece, con riferimento all’età anagrafica, non c’è (art. 47, comma 4) per i lavoratori in mobilità e per quelli che, al momento dell’assunzione, siano titolari di un trattamento di disoccupazione.

Ebbene, secondo il Ministero del Lavoro, è possibile l’assunzione con tale tipologia se la durata del precedente rapporto a termine, intermittente, o in somministrazione (anche in sommatoria) non abbia superato la metà del periodo relativo alla fase formativa dell’apprendistato (18 mesi, se si parla del professionalizzante): tale orientamento, espresso con l’interpello n. 8/2007, è stato ripreso dal messaggio INPS n. 4152 del 17 aprile 2014.

Il datore di lavoro, può offrire anche un contratto part-time a tempo indeterminato in quanto il Legislatore non pone limiti in tal senso, ma non può offrire un contratto di lavoro intermittente sia pure a tempo indeterminato, in quanto tale tipologia non assicura stabilità lavorativa essendo unicamente legata alla “chiamata” del datore di lavoro.

Dott. Vincenzo Santoro

Classe 1992. Laureato in giurisprudenza alla Federico II nel 2016 con una tesi in diritto penale dell’economia,praticante avvocato presso più di uno studio legale.
Gli piace tenersi in costante aggiornamento sul diritto italiano e su come le leggi incidano sulla nostra vita quotidiana.
Al di fuori della vita professionale si è dedicato ad attività di intrattenimento e informazione: oltre a scrivere per Ius in Itinere, infatti, ha condotto anche dei programmi sulla web-radio.
Affronta le situazioni sia come una sfida che come un modo per migliorarsi giorno dopo giorno. Adora i telefilm a sfondo legale di cui è un patito assoluto.
Il suo motto? “La verità è relativa. Scegline una che funzioni.”
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