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Subappalto: il Consiglio di Stato disapplica il limite quantitativo previsto dall’articolo 105 del Codice dei contratti

Abstract. La possibilità che il legislatore italiano imponga limitazioni, quantitative e qualitative, all’opportunità di ricorrere all’istituto del subappalto ha sempre costituito un’incertezza normativa tipica del nostro ordinamento. Tale problema si è tradotto in previsioni normative di dubbia legittimità, soprattutto a fronte di un costante orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia – la quale ha ritenuto la disciplina italiana del subappalto incompatibile con l’ordinamento eurounitario – ed ha comportato numerosi dubbi applicativi. Con la sentenza del Consiglio di Stato, n. 8101 del 17 dicembre 2020, si è quindi tornati a parlare della controversa questione relativa alle limitazioni imposte al subappalto, storicamente volte a scongiurare il rischio di infiltrazioni mafiose all’interno della contrattualistica pubblica. Il legislatore italiano si è, infatti, sempre posto con sfavore nei confronti di tale istituto – ritenuto agevole meccanismo di ingresso per la criminalità organizzata nelle procedure di evidenza pubblica – e ha cercato di tutelarne la legalità con l’introduzione di una serie di limitazioni e vincoli. Tale atteggiamento è però sempre stato percepito dall’Unione Europea come sproporzionato rispetto alle esigenze di legalità che il legislatore italiano ha collocato come base – e giustificazione – alle condizioni previste per poter ricorrere a tale istituto ed ha piuttosto ritenuto sufficiente un sistema di tutele, approntato sulla scorta delle Direttive comunitarie, che lascia alle stazioni appaltanti la facoltà di effettuare – sui concorrenti – una serie di controlli preventivi in fase di gara. In linea con ciò si è recentemente espressa, con due sentenze del settembre e del novembre 2019, anche la Corte di Giustizia la quale ha chiarito che le direttive europee debbano essere interpretate nel senso di ritenersi ostative alla previsione di limiti quantitativi al subappalto che siano generali ed indeterminati. Il giudice comunitario ha quindi chiesto al legislatore nazionale misure meno restrittive, ma ugualmente idonee, al fine di perseguire l’esigenza di tutela della legalità negli appalti pubblici. A seguito delle sentenze della Corte di Giustizia l’ordinamento italiano si trova attualmente caratterizzato da una sorta di vuoto – o confusione – normativo che si riflette tanto sui privati quanto sulle amministrazioni.

Sommario: 1. La vexata quaestio dei limiti quantitativi al subappalto fino alle sentenze della Corte di Giustizia – 1.1 La sentenza del Consiglio di Stato, n. 8101, del 17 dicembre 2020 – 1.2 Il decreto Milleproroghe sul subappalto – 2 Osservazioni conclusive sulle incertezze applicative – 2.1 Le stazioni appaltanti – 2.2 Gli operatori economici – 3. Conclusioni

  1. La vexata quaestio dei limiti quantitativi al subappalto.

Il subappalto, figura contrattuale di origine civilistica, è stato esteso alla contrattualistica pubblica con la dichiarata ratio di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di evidenza pubblica. Tale favor partecipationis originava dalle molteplici Direttive comunitarie[1] che hanno, nel corso del tempo, posto come obiettivi fondamentali per gli Stati la tutela delle piccole e medie imprese e della concorrenza negli appalti pubblici.

L’interferenza con la normativa comunitaria nella materia dei contratti pubblici ha però posto – in merito all’istituto del subappalto – una serie di difficoltà di coordinamento tra l’ordinamento nazionale e quello comunitario, perché se il legislatore italiano ha sempre riconosciuto prevalente la necessità di limitare il ricorso in modo da evitare l’ingresso della criminalità organizzata negli appalti, il  legislatore comunitario ha, invece, ripetutamente considerato questa pratica sproporzionata rispetto alle esigenze, ritenendo invece sufficiente un sistema di tutele, quale quello approntato nelle Direttive (prima del 2004 e poi del 2014), che lascia alle stazioni appaltanti la facoltà di effettuare una serie di controlli preventivi sul soggetto che in concreto eseguirà l’opera, così da improntare un sistema che permetta di verificare anticipatamente il rispetto della legge e che, di conseguenza, non richieda ulteriori limiti in fase di esecuzione del contratto quali quelli della quota subappaltabile.

Espressione emblematica di tale problema di coordinamento si rileva infatti proprio nella limitazione quantitativa imposta al concorrente in fase di gara.

Il legislatore fin dal Codice del 2006 ha stabilito – nel disciplinare l’istituto – un limite alla quota subappaltabile, che si è esteso e poi ridotto, ma che non è mai stato eliminato del tutto; tale limite è stato poi reiterato, nella quota del 30%, nel 2016 con il nuovo Codice dei contratti pubblici ed è tornato a creare problemi a seguito dell’emanazione della legge 55 del 2019, la legge di conversione del c.d. sblocca cantieri, la quale ha stabilito il limite massimo della quota subappaltabile nel 40% per cento.[2]

Il dibattito che aveva preceduto l’approvazione del decreto Sblocca cantieri aveva posto come obiettivo principale quello dell’abolizione totale della quota subappaltabile, nell’ottica di espandere quanto più possibile il principio della massima partecipazione e riallineare così la disciplina del subappalto nazionale e quella del subappalto comunitario; nonostante questa consapevolezza, il decreto n. 32 del 2019 ha finito per mantenere il limite massimo della quota subappaltabile elevandolo in un primo momento dalla quota del 30% a quella del 50% e poi – con la previsione di un periodo transitorio di vigenza della stessa – riportando la quota massima al 40%.[3]

L’incertezza applicativa provocata della norma e la modifica della percentuale della quota subappaltabile hanno sollevato, in riferimento alla previsione de qua, dubbi di conformità con la disciplina eurounitaria dei contratti pubblici e hanno dato luogo a due ordinanze di rimessione: l’ordinanza n. 148 del TAR Lombardia, Sez. I, del 19 gennaio 2018 e l’ordinanza n. 3553 del Consiglio di Stato, dell’11 giugno 2018. [4]

A seguito dei rinvii pregiudiziali operati dai giudici italiani la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è espressa in merito alla vexata quaestio dei limiti quantitativi al subappalto ribadendo, tanto nella sentenza Vitali S.p.a., quanto nella sentenza Tedeschi S.r.l.[5], che le Direttive europee debbono essere interpretate sempre nel senso di ritenersi ostative alla previsione di limiti quantitativi al subappalto che siano generali e indeterminati e ha quindi chiesto al Legislatore nazionale di prevedere misure meno restrittive, ma ugualmente idonee a perseguire l’esigenza di tutela della legalità e dell’ordine pubblico negli appalti.

Alla luce delle suddette pronunce Stazioni appaltanti e Privati, Giudici ed Esperti di diritto si sono interrogati sulle ricadute pratiche delle sentenze del Giudice comunitario, il quale ha ritenuto incompatibile con il diritto eurounitario la previsione nazionale del limite quantitativo alla quota subappaltabile.

Ora, seppur il giudizio di incompatibilità sia intervenuto in riferimento alla previgente disciplina prevista nel Codice appalti del 2016, la quale stabiliva il limite delle quote subappaltabili 30%, tale giudizio deve essere esteso, per analogia, anche alla più recente previsione contenuta nello Sblocca cantieri, cioè quella che stabilisce invece il limite delle quote subappaltabili nel 40%.

In questa situazione di incertezza normativa sistemica che continua a ripetersi in materia di subappalto – ma che si riflette sull’intera disciplina degli appalti pubblici – il Giudice amministrativo ha cercato di intervenire con interpretazioni della norma, l’articolo 105, il quanto più possibile compatibili con le indicazioni del Giudice comunitario. Gli orientamenti giurisprudenziali, però, sono stati spesso contrastanti tra loro e non hanno saputo dare una impostazione – e quindi una soluzione – univoca al problema.

1.1 La sentenza del Consiglio di Stato, n. 8101, del 17 dicembre 2020.

Ci si chiede, a questo punto, non solo quale sia il limite che deve essere imposto alla quota subappaltabile in sede di gara ma anche se sia legittimo il ricorso al subappalto senza limiti quantitativi.

Nel merito della questione si è recentemente espresso il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8101 del 17 dicembre scorso[6], ribadendo che «la norma dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto», rectius l’articolo 105 comma 2, «deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario».

La controversia originava da un ricorso proposto al TAR Piemonte a seguito di una gara per la concessione del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale per le mense scolastiche ed i centri diurni socioterapeutici. In particolare, la ricorrente – seconda classificata – contestava l’aggiudicazione in capo alla prima classificata con una serie di censure, tra le quali la violazione dell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui prevede il limite del 30% alla quota subappaltabile, limite, questo, che l’aggiudicataria avrebbe superato.

Il TAR, con sentenza n. 962 del 5 settembre 2019, accogliendo il primo ordine di censure – attinenti alla violazione del capitolato speciale da parte dell’aggiudicataria – ha però assorbito i restanti motivi del ricorso, tra i quali, la violazione dei limiti alla quota subappaltabile risultante dalla dichiarazione di subappalto dell’aggiudicataria. Successivamente il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del TAR, ha accolto le censure della ricorrente ed ha analizzato tutti i motivi del ricorso principale.

Con specifico riferimento alla violazione dei limiti al subappalto il Consesso ha chiarito – ribadendo quanto già espresso con la sentenza n. 4832 del 29 luglio 2020 – che i limiti generali e indeterminati imposti dal legislatore al subappalto devono essere disapplicati in quanto incompatibili con l’Ordinamento eurounitario. In particolare, ricordando un precedente orientamento[7], ha precisato che i limiti del 30% relativi al subappalto secondo la formulazione del comma 2 dell’articolo 105 devono ritenersi superati per effetto delle sentenze della Corte di Giustizia (rectius la sentenza Vitali S.p.a. e la sentenza Tedeschi S.r.l.).

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, si è quindi espresso in merito alla possibilità di ricorrere al subappalto fino alla quota del 100%, esprimendo una sostanziale – e, a parere di chi scrive, problematica – disapplicazione dell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici.

1.2 Il decreto Milleproroghe sul subappalto.

Nemmeno il decreto “Milleproroghe 2021” (D.L. 31/12/2020, n. 183[8]) è intervenuto dirimendo il contrasto tra l’ormai consolidata interpretazione giurisprudenziale – per la quale il limite quantitativo al subappalto è da disapplicare per l’incompatibilità con l’ordinamento eurounitario – ed una norma – il comma 2 dell’articolo 105 – che continua a produrre i suoi effetti a fronte di un orientamento che non può in alcun modo essere considerato ius superveniens.

In particolare, l’artico 13 del decreto – recante indicazioni per la proroga dei termini in materia di infrastrutture e trasporti – ha prolungato il termine di vigenza dell’articolo 1, comma 18, del D.L. n. 32/2019 (conv. in L. n. 55/2019) fino al 30 giugno 2021.

Nelle more di una complessiva revisione del Codice dei contratti pubblici si è quindi estesa fino al 30 giugno 2021 la portata applicativa della norma del decreto c.d. Sblocca cantieri che aveva fissato la quota subappaltabile nel limite del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Ci si chiede però perché il legislatore – a fronte della situazione di incertezza venutasi a creare dopo le richiamate sentenze della Corte di Giustizia – si sia limitato a prorogare le disposizioni introdotte dal decreto c.d. Sblocca cantieri e non abbia, invece, modificato definitivamente la disciplina del subappalto per dirimere i contrasti attualmente esistenti.

Ancora una volta si lasciano le stazioni appaltanti e i privati in una situazione di totale incertezza che potrebbe comportare forti ricadute tanto sull’aumento del contenzioso in materia di contratti pubblici, quanto sui ritardi nelle procedure di evidenza pubblica

  1. Osservazioni conclusive sulle incertezze applicative.

2.1 Le stazioni appaltanti.

Questa incertezza sistemica che caratterizza la normativa in tema di appalti – e che si riflette anche sull’istituto del subappalto – pone una serie di problemi in primis per le stazioni appaltanti le quali rischiano di trovarsi prive di strumenti idonei a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata negli appalti pubblici e ad offrire tutela a tutti gli interessi pregiudicati da eventuali abusi del subappalto, oltretutto se si considera la poca efficacia del sistema di verifiche previsto dall’ordinamento italiano.

Il rischio è che l’allentamento dei limiti così come delineato dalla Corte di Giustizia produca effetti diversi da quelli auspicati e renda inefficaci i meccanismi di verifica e controllo dei subappaltatori, finendo per penalizzare da un lato le piccole e medie imprese e la tutela dei lavoratori e dall’altro le stazioni appaltanti, esposte continuamente al rischio di contestazioni.

Cosa può fare quindi un’Amministrazione per tutelarsi? Le stazioni appaltanti potrebbero, al fine di prevenire i rischi di contestazione ex post da parte di operatori economici e Legislatore comunitario, inserire all’interno dei futuri bandi una premessa che – nel richiamare le sentenze della Corte di Giustizia, Sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18 e 7 novembre 2019, causa C-402/18 – giustifichi la disapplicazione dell’articolo 105, comma 2, nella parte in cui prevede il limite del 40% alla quota subappaltabile, alla luce della prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale (cfr. Corte Costituzionale, 23 aprile 1985, n. 113)

Questo meccanismo permetterebbe di tutelare anche al Responsabile del procedimento, il quale si troverebbe – al contrario – a dover scegliere se disapplicare il limite al subappalto previsto dal diritto nazionale (e del quale è stato riconosciuto il contrasto con il diritto comunitario) esponendosi così alla responsabilità penale derivante dalla violazione della normativa sul subappalto ex art. 21 della L. n. 646/1982 (novellato dal D.L. n. 185/2018 e convertito in L. n. 132/2018).

2.2 Gli operatori economici.

Non sono però solo le stazioni appaltanti risentire della situazione di incertezza che caratterizza il subappalto, dal momento che anche gli operatori economici – i quali intendano partecipare alle procedure di evidenza pubblica – si trovano nell’attuale impossibilità di comprendere la normativa vigente.

In particolare, il rischio è che questo vuoto legislativo finisca per nuocere proprio alle piccole e medie imprese – tutelate invece dalle Direttive, dal Legislatore e dal Giudice comunitario – le quali, anche a fronte di una documentazione di gara che imponga un limite del 30% alla quota subappaltabile, finirebbero per rinunciare alla possibilità di impugnare il bando o il disciplinare di gara, a fronte degli elevati costi del procedimento.

Ci si troverebbe quindi di fronte ad una palese violazione del diritto di azione, nel momento in cui un concorrente – a maggior ragione una piccola o media impresa– consideri svantaggioso adire un giudice per la tutela dei propri diritti al fine di evitare l’onere delle ingenti spese del contenzioso.

  1. Conclusioni.

Questa situazione di incertezza che caratterizza l’ordinamento nazionale dimostra l’urgenza di un intervento di riforma del corpus normativo in tema di contratti pubblici e, in particolar modo, in tema di subappalto, al fine di tutelare gli interessi di tutti i soggetti coinvolti. Tale riforma dovrà necessariamente tenere in considerazione gli indirizzi giurisprudenziali forniti dal Giudice nazionale e da quello Comunitario, avvalendosi anche delle indicazioni provenienti dalle associazioni di categoria interessate – quali l’ANCE – poiché, solamente conoscendo e tenendo in considerazione tanto il tessuto nazionale quanto le indicazioni comunitarie, sarà possibile predisporre una disciplina del subappalto che tenga conto di tutte le esigenze finora esposte.

Non resta quindi che vedere quali saranno i prossimi sviluppi sulla vexata quaestio della limitazione quantitativa alla quota subappaltabile, confidando in un celere intervento del legislatore.

 

[1] Ci si riferisce, in particolare, alla Direttiva 2004/18/CE e alle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25 UE (https://eurlex.europa.eu/search.html?lang=it&text=direttive&qid=1610210348201&type=quick&scope=EURLEX&DD_YEAR=2014)

[2] Per ulteriori approfondimenti si veda, in questa rivista: C. CHINNICI, Il punto sul subappalto tra la normativa comunitaria e nazionale, 2019(https://www.iusinitinere.it/il-punto-sul-subappalto-tra-la-normativa-nazionale-e-comunitaria-24566); P. VERDUNI, Nel decreto Sblocca Cantieri si ripropone l’annosa questione del subappalto, 2019 (https://www.iusinitinere.it/nel-decreto-sblocca-cantieri-si-ripropone-lannosa-questione-del-subappalto-20387); P. VERDUNI, Il limite quantitativo in materia di subappalto rispetta i principi Europei? La parola alla Corte di Giustizia, 2018 (https://www.iusinitinere.it/il-limite-quantitativo-in-materia-di-subappalto-rispetta-i-principi-europei-8410)

[3] Sul punto si veda anche, senza pretesa di completezza: F. D’ALESSANDRI, Il subappalto alla luce della Legge n.55/2019 e il difficile rapporto con il diritto europeo, in Urbanistica e appalti, 2020; C.DEODATO, Il subappalto: un problema o un’opportunità, in lamministrativista.it, 2017; CAPOTORTO, D., MASSARI, A., Gli appalti pubblici dopo la conversione del decreto “sblocca-cantieri”: commento alle novità introdotte dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55: con il testo aggiornato del Codice dei contratti pubblici, Maggioli Editore, 2019; CARINGELLA, F., GIUSTINIANI, M., Il decreto sblocca cantieri. Commento organico alle novità introdotte nei contratti pubblici dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, conv. dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, Dike Giuridica Editrice, 2019; D’ALESSANDRI, F., Il subappalto alla luce della Legge n.55/2019 e il difficile rapporto con il diritto europeo, in Urbanistica e appalti, 2020; FANTINI, S. Subappalto, in Trattato sui contratti pubblici, IV edizione, in M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS (diretto da), Giuffrè Francis Lefebvre, 2019.

[4] Per il testo completo dell’ordinanza di rimessione del TAR si rimanda a: https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/dcsnprr?p_p_id=GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk&p_p_state=normal&p_p_mode=view&_GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk_javax.portlet.action=searchProvvedimenti&p_auth=HzoSiHXY&p_p_lifecycle=0; per il testo completo dell’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/dcsnprr?p_p_id=GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk&p_p_state=normal&p_p_mode=view&_GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk_javax.portlet.action=searchProvvedimenti&p_auth=HzoSiHXY&p_p_lifecycle=0.

[5] Per il testo completo della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. V, 26 settembre 2019, C-63/18, caso Vitali S.p.a si rimanda a: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=1F420BE910B518188B779AE530F8918C?text=&docid=221084&pageIndex=0&doclang=it&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4505537; per il testo completo della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18, caso Tedeschi S.r.l.:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221084&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=22003384

[6] Per il testo completo della sentenza si rimanda a: https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/dcsnprr?p_p_id=GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk&p_p_state=normal&p_p_mode=view&_GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk_javax.portlet.action=searchProvvedimenti&p_auth=jlZIPawg&p_p_lifecycle=0.

[7] Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389.

[8] Per il testo del decreto si rimanda a https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/12/31/20G00206/sg.

Emma Grisanti

Emma Grisanti si laurea in giurisprudenza con votazione di 110/110 e lode presso l'Università degli Studi di Roma Tre con una tesi in Diritto Amministrativo dal titolo “Il subappalto nell'evoluzione normativa e giurisprudenziale, con relatrice la Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli. È iscritta all'albo degli avvocati di Roma, ove svolge la pratica forense con specifico riferimento al diritto pubblico, amministrativo, ambientale e penale; in particolare, nel settore IUS/10, con studi che attengono all'organizzazione della pubblica amministrazione, alla disciplina dell'attività amministrativa e, altresì, al diritto regionale e degli enti locali, alla contabilità dello stato e degli enti pubblici, al diritto urbanistico, nonché ai profili pubblicistici del diritto dell'ambiente.  

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